Carlos Gerscovich, Abogado Consultor de Aguirre Saravia & Gebhardt, aseveró que no hay limitaciones normativas expresas para pagos de préstamos a casas matrices, aunque  no son aceptados de hecho por el BCRA, en un reportaje que concedió a abogados.com.ar

¿Cuáles son los principales aspectos que el directorio de las compañías debe vigilar para que en la gestión no se infrinja la ley penal cambiaria?

Las infracciones a la ley penal cambiaria y a los reglamentos del BCRA que se conceptúan como “ley penal en blanco” son diversas. Las principales son las operaciones de cambio directas, o sea,  de pesos nacionales por moneda extranjera, que están prohibidas entre particulares y cuando se realizan sin intervención de una entidad autorizada para efectuarlas. Otras son la sobrefacturación o subfacturación en operaciones de comercio exterior y, especialmente, la falta de ingreso o el ingreso tardío de divisas provenientes de exportaciones, infracciones sobre las que el BCRA tiene muchísimos expedientes atrasados y que suelen abrirse como sumarios para correr traslados a los presuntos infractores casi al borde de que las respectivas acciones prescriban.

¿Qué margen de legalidad existe para aplicar pesos a la compra de bonos nominados en dólares o acciones que cotizan en mercados internacionales, y luego venderlos para hacerse de las divisas, con el objetivo de girar dólares al exterior por esta vía conocida como contado con liquidación, ya que no está permitido hacerlo como distribución de dividendos? ¿Qué ha definido la Justicia sobre la licitud de esta maniobra?

El llamado “contado con liqui” es una operación legítima.  En principio el BCRA emitió el Comunicado “P”48.498 en el que aclaró que, en realidad, esas operaciones a las que consideró sospechosa, comprendían exclusivamente las de compraventa simultánea de títulos valores, sin que ello afectara la colocación primaria de los mismos ni su posterior negociación en los mercados secundarios. Luego pretendió reglar la cuestión por medio de otros comunicados “P”, pero ellos no conforman una vía normativa, sino un mero mecanismo de información para el público en general.Los incisos a), b), e) y f) del artículo 1° de dicha ley reprimen las negociaciones u operaciones de cambio que no hayan sido autorizadas al efecto o bajo las condiciones, formas y plazos que fije esa institución. En sentido estricto se entiende por operaciones de cambio a las que involucran el traspaso de divisas o monedas, primordialmente la moneda extranjera, y siempre por moneda nacional. Sin la realización de éstas no existe en principio posibilidad alguna de cometer infracciones cambiarias regidas por esa ley.Sobre esta base se debe interpretar cómo se integra en este caso esa ley penal en blanco, ya que el contado con liquidación no involucra operaciones de cambio, dado que al país, ingresan o egresan títulos valores,según corresponda, que no son monedas, ni dinero.Por tanto, al no haber moneda doméstica comprometida, no puede existir una operación cambiaria y menos aún en infracción.Posteriormente el BCRA intentó regular esa conducta pero lo hizo de un modo defectuoso por medio de las Comunicaciones A 4949 y 4950 y otras.De modo que si la operación en cuestión no está expresamente prohibida o tipificada como operación cambiaria por las normas aplicables, tampoco podría ser considerada una infracción al régimen penal cambiario. La Corte Suprema de Justicia ya había juzgado en el caso “Esterlina” que la correcta interpretación de la Ley Penal Cambiaria exigía la existencia de una operación de cambio en su acepción técnica, o bien otro tipo de operación expresamente regulada en la normativa cambiaria. Revocando un fallo de la Cámara, la Corte dijo allí que “no existe en autos correlación entre sanción –prevista para operaciones cambiarias y otras expresamente tipificadas- y bien jurídico –la captación inmediata de dólares estadounidenses mediante la colocación de títulos de la deuda-, todo lo cual, con fundamento en la proscripción de la analogía, permite fundar la prohibición de que, so pretexto de interpretación, se amplíen los tipos legales a la protección de bienes jurídicos distintos de los que el legislador ha querido proteger.”En conclusión,  el «contado con liqui» es un modo válido de hacerse de dólaresen una cuenta situada en el exterior,eludiendo legítimamente el mercado cambiario oficial, previa adquisición local de títulos valores nominados en esa moneda, su transferencia y venta para ser depositados en aquella cuenta.Respecto de la última parte de la pregunta, estos criterios fueron receptados por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, Sala B, a fines de 2012 en un caso del Banco Francés.

¿Hay limitaciones para el pago de préstamos de las casas matrices con divisas extranjeras?

Años atrás hubo algunas disposiciones restrictivas del Banco Central, pero actualmente, según mi conocimiento, no hay limitaciones normativas expresas. Entonces, sucede que tales pagos no son actualmente aceptados de hecho; es decir, se rechazan como parte de la política cambiaria del gobierno. Se encuadra en el denominado “cepo” y eso constituye una trasgresión a disposiciones expresas de la Ley de Procedimientos Administrativos.

¿Con qué nivel de gravedad se están aplicando las sanciones de la ley penal cambiaria a los infractores de los distintos delitos que prevé, más allá de algunas citaciones resonantes? ¿Cuáles son las defensas más inmediatas con que cuentan las empresas que reciben estas citaciones?

La Ley Penal Cambiaria dispone penalidades de multa hasta diez veces el monto o valor de la operación en infracción. En la época en que fui gerente del sector había una suerte de “tablita interna” de la que se deducían los montos a aplicar según las características de las infracciones, sus agravantes o atenuantes y las circunstancias de cada caso. Tenía cierta razonabilidad y casi nunca se llegaba al máximo previsto por la ley. Parecería que estos criterios continúan aplicándose, aparte de esos casos resonantes en los que se aplicaron multas con importes muy altos.En cuanto a las defensas con que cuentan las empresas es muy común la de prescripción de la acción cambiaria, o, entre otras y dependiendo de cada caso, las justificaciones de los exportadores que aducen no haber recibido los pagos desde el exterior por diversas circunstancias, muchas vinculadas con la inesperada insolvencia de sus deudores u otras causas, que no son fácilmente demostrables y suelen desestimarse al cabo de los sumarios.

¿El Banco Central está preparado para investigar ilícitos? ¿Deberían intervenir fiscales y la ex SIDE? ¿O se resolvería el problema con libertad cambiara?

Es mi impresión que el BCRA está relativamente preparado para ello, con mayor razón considerando que la principal infracción referida es la falta de ingreso de divisas provenientes de exportaciones, cuya importancia para engrosar las alicaídas reservas en activos externos del país cabe destacar. Y digo esto porque se han aligerado, simplificado y sistematizado los trámites tendientes a tal fin por medio de la directa participación e intervención de los bancos intervinientes en las operaciones. Sin embargo, son tantas las cantidades de actuaciones pre sumariales existentes, que el personal del BCRA dedicado a ello no da abasto para procesarlas en tiempos razonables, por lo que cuando corresponde, llegan a la apertura sumarial al filo de la prescripción, generando esta defensa de los sumariados, como respondí anteriormente. Si se refuerza la dotación especializada del BCRA no me parece que contribuirían a la eficiencia los fiscales o la ex SIDE, que carecen de preparación en esa materia.

¿Qué dificultades encuentra el comercio exterior a raíz de la  normativa cambiaria?

Son muchas y variadas. Aparte de lo anterior, están las que conspiran contra la rentabilidad empresaria debido a la aplicación del tipo de cambio oficial, que no es suficientemente retributivo de las operaciones debido al que se conoce como atraso cambiario.

¿Qué implicancias tienen los blanqueos de dólares que establece la AFIP en materia de Ley Penal Cambiaria?

Oportunamente se sancionó la Ley 26.860, que dispuso un nuevo régimen de emisión de instrumentos financieros y la exteriorización de moneda extranjera, o“blanqueo, el que se prorrogó en varias oportunidades con el principal objetivo de la captación de recursos monetarios en forma de moneda extranjera, en especial dólares estadounidenses, en poder de los particulares. Allí aparecieron los Cedinesy otros instrumentos de pago dolarizado, cuasimonedas convertibles a dólar, que buscaron la reconstitución de las reservas del BCRA y proveyeron un procedimiento de amnistía de operaciones cambiarias no declaradas o exteriorizadas. Se trató de un intento de amnistía cambiaria y fiscal amplia con ese objetivo principal, pero que no prosperó en vista de la caída de las reservas del Banco Central en los últimos tiempos.