Por Horacio E. Bueno (*) -
Estudio Ferrari & Asociados

1. Las entidades gremiales empresarias en el derecho colectivo del trabajo

Las Cámaras tienen por finalidad principal, la representación sectorial y en el ejercicio de su acción se orientan a la defensa y promoción de intereses propios de dicho sector. Por ello, podemos definirlas como personas jurídicas de base asociativa que nuclean empresarios e individuos unidos por una actividad común y con el objeto de defender y promover sus intereses.

Se destacan tanto el elemento subjetivo: compuesto por las personas físicas y jurídicas que la integran (empresarios en su carácter de empleadores) y un elemento teleológico: que hace referencia a su organización para la defensa y promoción de intereses sectoriales, colectivos y comunes a los miembros de la asociación.

Los sujetos que componen la Cámara tienen varios puntos comunes: 1) son empleadores, es decir, titulares de relaciones jurídicas de trabajo subordinado 2) pertenecen a una misma actividad 3) poseen un interés común a defender y promover (1).

La reunión de este tipo de sujetos, con esta característica, otorga a la entidades gremiales empresarias - en determinadas circunstancias previstas por el ordenamiento jurídico- una legitimación ampliada que permite, no solo intervenir en nombre de las personas que la componen sino que en algunos casos -como en la firma de los acuerdos o convenios colectivos- hacerlo en representación de todas las empresas de la actividad, sean o no asociadas a la Cámara.

Ahora bien, teniendo en cuenta que cada empresario puede actuar individualmente en ejercicio de sus propios intereses en el campo del derecho colectivo, ¿cuáles son los intereses que la Cámara va a defender y promover?

Aquí aparece la noción de interés colectivo ya que no es únicamente la de los afiliados o de cada uno de los afiliados como tales, sino que aboga por los intereses del sujeto colectivo.

El interés colectivo puede caracterizarse, siguiendo la definición de Santoro Passarelli, como “el interés de una pluralidad de personas a un bien apto para satisfacer una necesidad común. No consiste en la suma de intereses individuales, sino en su combinación, y es indivisible, en el sentido que viene satisfecho, no ya por sus bienes aptos para satisfacer necesidades individuales, sino por un único bien apto para satisfacer la necesidad de la colectividad” (Santoro-Passarelli, 1987, p 29).

Es claro que este interés colectivo tiene la característica de ser indivisible y dado el carácter que posee sólo puede ser satisfecho de manera colectiva. Asimismo, siendo que afecta a un número indeterminado de personas ligadas desde el punto de vista profesional pero que no constituyen la totalidad de la comunidad, entendemos que se trata de un interés “privado” y tutelado por el derecho privado y coexiste con los derechos individuales y el interés general.

En cuanto sujeto colectivo, las  entidades en análisis son titulares de la autonomía colectiva, en sus múltiples contenidos de: autonomía institucional o poder de auto organización; autonomía normativa o poder de autorregulación de las condiciones de trabajo, a través de la negociación colectiva; y poder de representación y defensa de los intereses del grupo (Caballero, 2007).

Precisamente para la promoción y defensa de un interés colectivo, el ordenamiento jurídico prevé el derecho de asociación.

En el ámbito de la negociación colectiva encontramos los siguientes sujetos: los sindicatos, los empleadores y las organizaciones de empresarios. El estudio de estos sujetos y la constatación de su representatividad será de importancia para otorgarle validez a un acto jurídico como es el convenio colectivo de trabajo.

En todo acto jurídico, encontramos la actuación voluntaria de un sujeto, el objeto y la causa. En el convenio colectivo intervienen los sujetos en representación de los trabajadores y de los empleadores a fin de cumplir el rol de producir un acto de autorregulación de las relaciones laborales. En el primero de los casos es obligatorio que se trate de un sujeto colectivo ya que no puede existir un convenio colectivo para un solo trabajador y, en el caso de los empresarios, no resulta necesario este extremo pudiendo ser representativo un solo empleador.

De todas maneras, excepto en los convenios colectivos de empresa, ambos sujetos tienen la característica de representar un interés colectivo.

Los convenios de la OIT número 87 sobre libertad sindical y derecho de sindicación, y 98 sobre derecho de sindicación y negociación colectiva; emplazan a las organizaciones de trabajadores y empresarios en un pie de igualdad como actores centrales del sistema de relaciones laborales.

Ahora bien, además de establecer quienes son los titulares de la autonomía colectiva y los obligados por los convenios colectivos de trabajo, es necesario establecer quienes ejercen la representación.

En este trabajo, la perspectiva jurídico-laboral de análisis se circunscribe al derecho de asociación de los empresarios, en cuanto empleadores, o sea en su condición de titulares de relaciones jurídicas de trabajo subordinadoo por cuenta ajena. En el marco de la negociación colectiva, estos sujetos intervendrán en su carácter de contratantes de trabajadores.

Ahora bien, como sujeto colectivo en el marco de la negociación colectiva,debemos aclarar que la representación de las asociaciones de empleadores, no alcanza solamente a los socios o empresas vinculadas, sino que alcanza a la totalidad del sector empresario en determinado ámbito de actuación, ya sea funcional o territorial. Atento ello, la función de estas entidades es la representación y defensa de los intereses colectivos de los empresarios de un sector determinado y no solamente de sus afiliados. Este interés no resulta de la sumatoria de los intereses individuales sino de una necesidad de la colectividad.

Esta representación a la que nos abocaremos más adelante, surge del efecto erga omnes del convenio colectivo de trabajo y puede dar lugar a cuestionamientos variados sobre la posibilidad real de dicho sujeto de representar al colectivo.

2. La Cámara empresaria como sujeto necesario

Para evitar la frustración de una iniciativa de negociación o ante el conflicto, resulta necesaria e indispensable la existencia de un sujeto negociador empresario. En el caso de las organizaciones de empleadores resultan necesarias para posibilitar la negociación a nivel supraempresarial.

Esta necesidad ha llevado a la entidad reguladora del ámbito de negociación a verificar la representatividad y la conformación del agente negociador patronal de manera más amplia.

Mugnolo entiende que esa intervención estatal puede simplificarse en dos acciones o técnicas fundamentales: de un lado, aquella que procura el establecimiento heterónomo de requisitos para la constitución y desarrollo de las organizaciones empresariales, en general a fin de promocionar la implantación de un tipo determinado de organización empresaria; de otro, aquellas tendientes a fijar reglas de carácter heterónomo que contemplen las cuestiones de legitimidad y representatividad negocial del sujeto empresario las que habilitarán o no la negociación en determinadas instancias estructurales (Mugnolo, 2014).

En general se ha apreciado una reglamentación restrictiva y limitante dirigida hacia los representantes de los trabajadores y más laxa en las entidades empresarias. Este  relajamiento de las exigencias sobre la representatividad del agente de negociación empleador, se refleja con frecuencia en un exceso de la facultad discrecional de la autoridad de aplicación.

Ello ha llevado en algunos casos, ante la negativa de negociar o con por el simple objeto de conformar la unidad de negociación, a otorgar la representación del sector a sujetos que carecían de la representatividad, a mantener la representación en cabeza de una entidad por el hecho de haber suscripto el convenio colectivo anterior pese a haber perdido representatividad ya sea ante la falta de nuevo o a expensas de no darle lugar a éste último o a designar un representante por el solo hecho de ser aceptado por la otra parte.

Esta forma de actuar tiene que ver con la intervención estatal y obedece a una historia de idas y vueltas en el marco normativo.

3. Representación y representatividad

Como personas jurídicas, las entidades gremiales empresarias ejercen sus derechos por medio de representantes. En su seno, la voluntad de este tipo de asociaciones se expresa de diversos modos: asambleas, consejos directivos y representantes legales. Frente a terceros, la voluntad de estas personas jurídicas es la que expresa el representante.

Aquí debemos dividir nuestra exposición entre lo que entendemos por representación y representatividad.

En el ordenamiento argentino vigente, la representación de los sindicatos de trabajadores, está previsto por la ley (ley de asociaciones profesionales 23551), los estatutos de la entidad y por el acto administrativo que otorga la personería gremial. En el caso de la representación empresaria: por la ley 14250 (art 2 conf. ley 25877)y por el acto administrativo específico que para cada negociación determina en concreto lo alcances de la aptitud representativa de aquella.

La representación en el derecho común es igual en todas las personas jurídicas y se realiza mediante el representante legal. Sin embargo, cuando hablamos de representación en el ámbito del derecho colectivo, atendiendo a un criterio de eficacia en la defensa de los empresarios involucrados, el ordenamiento jurídico otorga a determinada asociación una posición privilegiada a fin de participar en la negociación de acuerdos colectivos de trabajo de aplicación erga omnes. Es lo que entendemos, junto con Ramírez Bosco, por representación ampliada.

El art 2 de la ley 14250 ( modificado por el art 9  de la ley 25877), al hablar sobre la representación de los empleadores en el marco de la negociación colectiva, hace referencia a varias situaciones: 1) Si la asociación profesional que suscribió el convenio anterior existe, la misma continua ejerciendo la representación. 2) En caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la representación la tendrá la asociación o grupo de asociaciones que indique  la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que deberían fijarse en una reglamentación que aún no existe.

Aunque la norma no lo establece, de acuerdo con un principio general en nuestro derecho, la decisión administrativa que reconoce el derecho de una asociación o grupo de ellas a negociar y concertar un convenio colectivo, está sujeta a revisión judicial (VazquezVialard, 2004).

Desde otro punto de vista, la representación en el marco de las negociaciones colectivas o en el plano institucional, posee matices diferentes ya que permite a la asociación ejercer la representación de todos los actores involucrados, estén o no afiliados a la Cámara y aunque no hayan otorgado un mandato directo.

Esto último, es decir, la representación que ejercen las entidades gremiales empresarias o de como los empleadores individuales pueden tenerse por representados por las mismas pese a no haber prestado conformidad de manera expresa,  es uno de los puntos que nos ha convocado en este trabajo.

Como ya hemos adelantado, en el marco de la negociación colectiva, contrariamente a lo que sucede del lado de los trabajadores, los empresarios pueden estar representados por una organización o participar en forma individual. Sin perjuicio de ello, es claro que para que la aplicación pueda ser a la totalidad del sector, la representación del empresariado debe ser coincidente con la del sector trabajador. De esta manera, se exige que la representación no solo sea colectiva sino que lo sea en el sentido del Derecho Colectivo del Trabajo.

Además de esta representación formal, se requiere o se debiera requerir que quien representa o a quien se le atribuye la representación exteriorice realmente la voluntad de quienes quedarán como obligados por el convenio a celebrarse. A esto último, llamamos representatividad.

En el derecho común aparece extraña la representación sin representatividad ya que quien ejerce un mandato lo hace siguiendo instrucciones precisas del mandante. En el Derecho colectivo del trabajo puede darse tranquilamente y, de hecho, se da.

4. Formas de acreditar la representatividad

Si bien conforme se ha explicado no es necesario medir la representatividad del agente negociador empresario para habilitarlo como tal, a fin de analizar el tema acabadamente, entendemos que para medirla se pueden aplicar criterios cuantitativos o cualitativos. Los cuantitativos están relacionados, en un principio, con la cantidad de trabajadores contratados y aparecen como un criterio más objetivo ya que es puramente numérico.

Al respecto el comité de libertad sindical de la OIT sostiene: a) que el reconocimiento de un privilegio en las negociaciones colectivas a favor del o de los sindicatos más representativos no es un principio incompatible con el convenio n* 87 (2), pero debe dárselo en condiciones que no violen la liberta sindical (3): b) que los criterios para otorgar o reconocer el carácter de más representativos deben ser objetivos y preestablecidos (4) ( lo cual no quiere decir necesariamente numéricos); c) pero que, en definitiva, como planteo general, la organización más representativa debe surgir por voto mayoritario y de una elección que tiene que poder repetirse en un plazo relativamente breve ( aproximadamente un año) (5).

Sin embargo en lo que hace al sujeto representante de los empleadores, el criterio cuantitativo permite más variantes ya que puede referirse a cantidad de empresas, trabajadores que ocupan o importancia económica.

Es claro que este criterio da un panorama de aceptación de la Cámara en cuestión si son muchas las empresas asociadas y de poder, si posee asociadas con muchos trabajadores ocupados o un gran capital.

Los criterios cualitativos suelen depender de la historia o la tradición. En este caso estaría dado por la experiencia o la participación previa en otro convenio colectivo. Estosdan lugar a una arbitrariedad y discrecionalidad de parte de la autoridad de aplicación que no permiten los relacionados con lo cuantitativo.

Ahora bien, la representatividad puede ser presumida o sujeta a comprobación (certificada, en palabras de Ramirez Bosco). La primera tiene que ver con los criterios cualitativos y se relaciona a la historia o preferencia del otro sujeto negociador o de la autoridad de aplicación.

En la representación certificada, el encargado de otorgar la representación del sector, debe tomar los recaudos para designarlo en cada negociación.

Al estudiar la evolución normativa, podemos ver que la ley 14250 fue la primera que se ocupó de la negociación colectiva. En su artículo 9 la norma se refería a“La convención colectiva celebrada por una asociación profesional de empleadores representativa de la actividad, será obligatoria para todos los empleadores de la misma comprendidos en la zona a que serefiere la convención, revistan o no el carácter de afiliados”. Establecía, un sistema de personería gremial.

Para el supuesto de que no existiera una asociación empresaria y dada la necesariedad de la concurrencia a la negociación de este sujeto empleador, se facultaba alMinisterio de Trabajo y Previsión para integrar la representación patronal con empleadores de la rama respectiva, o bien considerar suficientemente representativo al grupo de empleadores que intervengan en la negociación.

Sin bien este sistema se iba aplicar hasta tanto se sancione el régimen legal de asociaciones de empleadores fue la que se aplicó desde la derogación de 1955.

Las normas provisorias dictadas entre 1955 y 1988, no resolvían como y cuando se debía considerar al agente de negociación empresario como suficientemente representativo sino que se ocupaban de cómo actuar ante el conflicto. La norma partía de la base de que existía una asociación gremial de empleadores y que la misma era representativa. Por ello se ocupaba de lo anormal que estaba dado cuando era la autoridad de aplicación quien dudaba de la representatividad, o cuando no existiera ninguna o hubiera más de una. Allí se facultaba al Ministerio de Trabajo para designar o aceptar a un grupo de empleadores como representantes de todos, sin poner a esta facultad ningún límite que evitase el exceso de discrecionalidad o el uso arbitrario, tal que la invalidez de una decisión del Ministerio con estas características quedase expresamente descalificada por alguna norma.

La reforma de 1988 por intermedio de la ley 23546 estableció tres supuestos relativos a la determinación del sujeto empresario legitimado para negociar colectivamente: 1) en caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva 2) que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa 3) que no hubiere ninguna.

En esos casos, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que debían fijarse en la reglamentación, atribuiría la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales operaba la convención o tenía como representantes de todos ellos a quien o a quienes pudieran ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones.

Los criterios o parámetros objetivos para determinar la representatividad fueron establecidos por el decreto 199/88 que, en primer lugar, aclara que la representación puede ser atribuida a una asociación profesional de empleadores, a un empleador o a un grupo de empleadores debiendo  atender,  en  este orden, a: a)  Las características propias de la actividad empresaria  de  que se  trate  y  las  de  las  empresas  que  la  desarrollan  y b) La  existencia  de  entidades  que agrupen a los empresarios, su estatuto y representatividad medida  por  el  número de empleadores adheridos  y  el número de dependientes que éstos  contraten.

Este sistema de atribución de representatividad al sujeto negociador empresario se apoyaba en un criterio en el cual se presumía que la persona o entidad signataria del convenio colectivo anterior estaba legitimada para negociar uno nuevo. Esto posiblemente tenía como objeto darle una suerte de estabilidad a la negociación colectiva.

Cuando surgía el inconveniente, especialmente en los casos de inexistencia o desaparición de la entidad negociadora, se apelaba a la discrecionalidad ya sea mediante la designación por parte de la autoridad de aplicación o apelando al reconocimiento de parte del sector sindical.

Este sistema, resultó aplicable hasta la sanción de la ley 25250, en el año 2000, que estableció un nuevo artículo 2  para la ley 14250.

La reforma se propuso enfrentar ese estado de la normativa y de la realidad, procurando visiblemente aumentar la legitimidad con que se ejerciera la representación patronal en las negociaciones colectivas  (Ramirez Bosco, 2007, p 105).

Esta norma dispuso que para cualquier negociación que exceda el ámbito de la empresa y tuviera alcance generalizado, la autoridad de aplicación debía establecer los alcances,en función de la aptitud representativa, del sindicato y de la del grupo de empleadores y asociaciones de empleadores que hubieren expresado su voluntad de integrar la comisión negociadora.

Los parámetros establecidos por el decreto 199/88 apenas llegarona aplicarse.

El 11 de mayo de 2000, se sancionó la ley 25250, estableciendo un nuevo artículo 2  para la ley 14250 y una nueva forma de negociación colectiva priorizando el ámbito de la empresa. Por ello, la aptitud representativa de las asociaciones de empleadores debía establecerse cuando se pretendiese constituir “una unidad de negociación que exceda el ámbito de una o varias empresas determinadas”.

En cuanto a las pautas y criterios “a los que debía someterse” la autoridad administrativa para establecer la aptitud representativa del sector de los empleadores en caso de falta de acuerdo entre éstos, la norma remitía una vez más a la reglamentación, que fue establecida por el decreto 1172/2000.

Este decreto, establecía como requisito para los grupos de empleadores que invoquen la representación de otros empleadores,  contar con poder especial otorgado al efecto, con todas las formalidades legales. Lo mismo para las cámaras o asociaciones de empleadores cuando la representación invocada no surja de sus estatutos.

Por su lado, el artículo 2 del decreto en análisis, incorpora el artículo 2° bis del Decreto N° 199/88 y establece que a los fines de determinar la aptitud representativa del sector de los empleadores para constituir una unidad de negociación de actividad o rama, se considerará la existencia de la asociación o asociaciones de empleadores, debidamente constituidas, con actuación previa, manifestada en la celebración de los convenios colectivos de trabajo anteriores o por su representación continuada ante los organismos públicos o ante los sindicatos, siempre que cuenten entre sus asociados con, al menos, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los empleadores dedicados a la actividad o rama que se regulará por el convenio colectivo de trabajo que se pretende negociar y que a su vez empleen a no menos del CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los trabajadores de esa misma actividad o rama.

Sin perjuicio de ello, en el párrafo siguiente habilita a la autoridad de aplicación para que, mediante resolución fundada, disponga la integración a la unidad de negociación de otras asociaciones de empleadores con menor grado de representación. Ello  sin definir un criterio objetivo de mínimos de representatividad exigible al respecto.

Cuando la voluntad del sector de los empleadores no era atribuida a una única asociación representativa, para determinar la representatividad proporcional que le correspondía a cada una, se debía atender a la cantidad de trabajadores dependientes de cada una de las empresas representadas por las respectivas asociaciones,

Por último, el caso de inexistencia de una asociación de empleadores para  negociar un convenio colectivo de trabajo de actividad o de rama la parte empleadora debería conformarse representando a un número de empleadores no inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los que quedaran comprendidos en el convenio, que a su vez empleen, al menos, el mismo porcentaje de trabajadores que se encuentren alcanzados por la convención.  Si no se obtuviera el porcentaje mínimo indicado en el párrafo precedente, el convenio colectivo de trabajo se entenderá celebrado por grupo de empresas.

En los casos en que el sector de los empleadores se encontrare representado por más de una asociación o por un grupo de empleadores y no existiese acuerdo en su seno, la voluntad de dicho sector se conformaría del siguiente modo:  a) Cada asociación o grupo de empleadores comprendidos en el ámbito del convenio colectivo de trabajo a negociar, tendrá un porcentaje de votos equivalente a la cantidad de trabajadores que se desempeñen para las empresas que la integran, según la declaración a la seguridad social del mes anterior a la primera instancia de negociación; b) Los empleadores particulares tendrán, cada uno, un porcentaje de votos equivalente a la cantidad de trabajadores que se desempeñen para los mismos en dicho ámbito, conforme el mismo criterio establecido en el inciso a).

Las decisiones del sector de los empleadores se tomaban por mayoría simple del total de votos asignados conforme el criterio establecido en el presente artículo.

Es del caso notar que a los efectos de determinar la aptitud representativa de la parte empresaria, este decreto establecía, acumulativamente, porcentajes mínimos de cantidad de empleadores mínimos y de trabajadores dependientes (en ambos casos no inferiores al 50%). En cambio, ya atribuida la representación, cuando concurriera más de una asociación, la determinación proporcional de su respectiva representatividad se discernía exclusivamente en función de la cantidad de trabajadores dependientes en cada empresa.

Esta reforma, apuntaba a objetivar los parámetros de determinación de la representatividad empresaria, ello sin emitir juicio de valor sobre los criterios utilizados para la medición.

Lo cierto es que esta norma apenas llego a aplicarse por un conjunto de razones concurrentes: de un lado, por la inexistencia de registros, censos o bases de datos con información objetiva y verificable acerca del número de empresas y trabajadores dependientes de cada actividad; por otro, porque la reforma no avanzó en el establecimiento de procedimientos de comprobación y medición de representatividad, y también porque estableció porcentajes mínimos de representatividad, medidos acumulativamente, que dadas las limitaciones existentes para su verificación, eran difícilmente verificables en la práctica.

La derogación de la ley 25250 por intermedio de la ley 25877 vuelve a modificar el artículo 2 de la ley 14250 e importa regresar al texto primitivo, en el cual se deriva al Ministerio de Trabajo, empleo y Seguridad Social, en su carácter de autoridad de aplicación, la facultad de atribuir la representación del sector empresario en la negociación colectiva. Ello con un cambio sustancial: el original artículo 2 establecía que la autoridad de aplicación “.podrá atribuir la representación del sector empleador” mientras que la nueva redacción prevé que el Ministerio de Trabajo “atribuirá”.

Es claro que nunca pareció importante medir la representatividad del agente de negociación patronal. Así es que se considera legitimado al firmante de la convención colectiva anterior presumiendo que es suficientemente representativo. Esta presunción aparece como una regla que solo podrá ser cuestionada, según el texto legal, cuando la o las asociaciones que hubieran acordado el convenio colectivo anterior, hubiesen dejado de existir.

El criterio podría entenderse como cualitativo, aplicando la tradición histórica. Quien suscribió la convención y continúa existiendo posee presumiblemente la representatividad de aquel momento. Ello, sin cuestionar como llegó a suscribir dicho convenio ni si ha pasado un tiempo prudencial. Es claro que la asociación que firmó un convenio hace más de veinte años ya no existe, como tampoco las empresas del sector que la componían. (6)

Podemos concluir, liminalmente, que en el presente no hay ningún criterio que mida la representatividad ya que, en los pocos casos de excepción, la autoridad de aplicación establece el sujeto negociador pero sin aplicar criterios específicos.

De todas maneras, el problema que vislumbramos no es que designe el sujeto negociador en los casos que no exista uno sino que acepte algunos por el solo hecho de permanecer en el lugar sin cuestionar si aún son representativos de la actividad.

Desde nuestro punto de vista, en todos los casos debería haber algún tipo objetivo de medición de representatividad.

Pueden darse los siguientes casos:

1.- Inexistencia de Asociación empresaria. En los casos de nuevos convenios. Ante el supuesto que determinada actividad necesite ser regulada y un sujeto colectivo de trabajadores convoque a la negociación colectiva.

Aquí nos encontramos con una posibilidad clara y concreta donde la autoridad de aplicación deberá convocar a un sujeto negociador empresario estableciendo un marco determinado de representatividad que permita extender un nuevo convenio a la totalidad de la actividad. Por supuesto que podrá aparecer el cuestionamiento de si la actividad es nueva, si pertenece a otra ya existente y si merece una atención diferenciada. Seguramente el hecho de la existencia de un sindicato con personería gremial es de vital importancia.

2.- Que la asociación empresaria existente haya dejado de existir. Es decir, la firmante del convenio colectivo anterior y, en principio titulada para negociar, no pueda ser localizada o haya desaparecido. Aquí se deberá estar a un criterio similar que en el punto 1 con la salvedad de que al existir la actividad y poseer un convenio colectivo no entrará en discusión la necesidad de negociación.

3.- Existencia de una Asociación empresaria. Aquí, la autoridad de aplicación, ante la convocatoria a la suscripción de un nuevo convenio o la negociación paritaria de cualquier naturaleza deberá indagar si puede ser calificada de suficientemente representativa.

4.- Pluralidad de asociaciones: cuando existen varias entidades que se arrogan la misma representación. Al respecto recordemos que en el marco de la libertad de asociación y ante la inexistencia de control estatal como sucede con los sindicatos, las cámaras pueden constituirse sin inconveniente alguno. Esto podría llevar a que dos o más organizaciones se presenten a la discusión de un CCT y sean aceptadas por el Ministerio de Trabajo. Allí, se enfrentará el inconveniente de cómo se construye el consenso y para ello resulta necesaria la medición de representatividad.

5. Conclusiones y propuestas

Cuando se trata de establecer el sujeto negociador de los empleadores, suele pasar, como ya hemos visto, que se flexibilicen los criterios y las exigencias sobre la representatividad con el objeto de contar con un representante en la negociación colectiva. Ahora bien también sucede que se otorga a la autoridad de aplicación un exceso de facultades que rozan lo arbitrario.

Siguiendo a Ramírez Bosco, podemos puntualizar que esas facultades excesivas  admiten – si no tienden a- el mal uso, por lo menos en los siguientes supuestos de creciente ilegitimidad: a) que se designe  representante  a uno sin suficiente representatividad b) que se mantenga la representación en cabeza de un representante anterior, por inercia o por complacencia con él, pese a que carezca de representatividad actual c) que se mantenga por igual motivo esa designación de un representante anterior pero, además, a expensas de uno que se postula como nuevo representante, d) que se designe un representante sin representatividad, para ocupar el lugar del que si la tiene pero se niega a negociar, e) que se designe un representante sin representatividad elegido por el sindicato interlocutor por complacencia con este último y f) que se designe un representante sin representatividad para contar con la contraparte del CCT sin arbitrar ningún tipo de medición de representatividad o consenso dentro del sector.

Toda norma que intente reglamentar sobre las partes en los convenios colectivos debe tener en cuenta en primer lugar lo referente a representación formal y la característica propia de nuestra disciplina que ha llevado a Alonso Olea denominarla “legitimación ampliada” (Alonso Olea, 1981, p 499) y cuando o bajo qué circunstancias se concede la misma. Entonces, el ordenamiento positivo debería indicar en que momento o cuales son los requisitos necesarios para considerar acreditada la condición de “representante de un sector” en sentido formal, de una asociación empresaria.

Por otro lado, es necesario que aquel que cuente con la representación formal, exteriorice la voluntad de quienes van a quedar obligados por el producto de la negociación, es decir que posea representatividad.

Es por ello que la representación puede ser otorgada a más de una asociación a fin de cumplimentar este requisito de representatividad. Más aún si se tiene en cuenta que puede haber asociaciones representativas de diferentes lugares geográficos o de tipo de empresas.

Posteriormente, en el marco de la negociación colectiva y una vez acreditada la representación formal y la representatividad del sector, se deberá estar a cuestiones que hacen al arribo de consensos dentro del sujeto negociador en el caso de que sea plural, estableciendo mecanismos básicos que faciliten y tiendan a la unidad del agente negociador en el momento de expresar la voluntad del empresariado.

Por último y como ya hemos visto, cualquier reglamentación que se intente, no puede olvidar la necesariedad de que exista un representante empresario a fin de evitar la frustración de la negociación colectiva. Ello nos lleva a concluir que la excesiva regulación o el establecimiento de requisitos complicados de cumplir puede derivar en que no exista una contra parte de los sindicatos, obligando a la autoridad de aplicación a intervenir.

Como hemos visto, el modelo argentino de negociación colectiva, centralizado, basado en la unidad sindical resultante del régimen de personería gremial y con tendencia a la negociación por actividad, requiere, por el efecto erga omnes del convenio colectivo que se firme, la presencia de un sujeto negociador del lado empresario suficientemente representativo para nivelar las fuerzas de trabajadores y empleadores.

La ley 25877, vigente y jamás reglamentada, carece de lineamientos básicos que garanticen la representatividad y, por lo tanto, la legitimidad del sujeto empresario participante de la negociación colectiva.

Ante esta falta de reglamentación, nos planteamos si el legislador ha buscado otorgar a los empresarios la libertad absoluta para organizarse y designar a sus representantes o si por el contrario le ha otorgado a la autoridad de aplicación el poder discrecional de convocar sin parámetros objetivos. Adelantamos que nos inclinamos por esta última conclusiónbasado en que la promoción de la negociación colectiva necesita de manera indispensable de dos partes.

Para la representación de los trabajadores se atiende a un sujeto colectivo, con el evidente propósito de reconocer en la entidad aglutinante la suficiente fuerza para llevar adelante la negociación, producto del estatus jurídico que la ley le otorga al sindicato que posee una magnitud predominante en las manifestaciones de voluntades afiliatorias. En el campo empresarial, ello no es necesario ya que resulta suficiente la concurrencia del empleador, sin externalizar su capacidad a una persona distinta, para discutir las condiciones de labor de su personal en la unidad productiva.(Rial- Simon, 2006 ).

La desigualdad existente en el contrato de trabajo, se vería compensada en el marco de un convenio colectivo. Ahora bien, ¿es así? ¿Puede relacionarse el poder de un gremio con su derecho constitucional de huelga al de  un empleador cuyo derecho al lockout está restringido?

Desde nuestro punto de vista que la representación empresaria resulte fuerte  y unificada es un modo de colocar a las partes en una igualdad real de negociación. En el marco de la negociación colectiva actúan dos sujetos iguales ya que representan a un colectivo que se necesita el uno al otro.

Siguiendo el criterio del Ministerio de Trabajo y conforme lo expresado por el artículo 1 de la ley 25877 que deroga la ley 25250 y sus normas reglamentarias, consideramos que, por ser reglamentario de dicha ley, el decreto 1172/2000 se encuentra derogado.

Atento ello, solamente pareciera existir al momento de evaluar la representatividad empresaria, el actual artículo 2 de la ley 14250 conforme decreto 1135/2004, que otorga al Poder Ejecutivo Nacional, facultades amplias para la determinación del sujeto negociador empresario.

Dicha norma expresa que en caso que hubiese dejado de existir la o las asociaciones de empleadores que hubieran acordado la anterior convención colectiva o que la existente no pudiere ser calificada de suficientemente representativa o que no hubiere ninguna, la autoridad de aplicación, siguiendo las pautas que deberán fijarse en la reglamentación, atribuirá la representación del sector empleador a un grupo de aquellos con relación a los cuales deberá operar la convención o tener como representantes de todos ellos a quien o a quienes puedan ser considerados legitimados para asumir el carácter de parte en las negociaciones.

En la actualidad y principalmente por la libertad absoluta para determinar el objeto social de los estatutos como asociaciones civiles, existen entidades gremiales empresarias de limitado o nulo nivel de representación. El estatuto, sea de una empresa o de una cámara empresaria, puede tener una amplitud de actividades, que le permita intervenir hasta en más de un convenio colectivo, lo cual resulta cuestionable sobre todo cuando puede no tratarse siquiera de su actividad principal (Etala, 2007).

La legislación vigente y su aplicación, plantea un inconveniente claro: La decisión Ministerial debe estar precedida de un proceso de demostración de la representatividad, recurrible en sede judicial.

Es por ello que propugnamos una norma específica que puntualice

A) La manera de determinación del sujeto negociador empresario por intermedio de parámetros objetivos que tengan en cuenta los aspectos cuantitativos y cualitativos. Al respecto deberá tenerse en cuenta la cantidad de afiliados, el capital que representan y los trabajadores que emplean, estableciendo mínimos que den cuenta de una determinada representatividad en el supuesto de que exista uno solo. En el supuesto que se presenten varias entidades empresarias con el objeto de obtener la representación del sector, se deberán establecer los criterios de aceptación para que la elección no sea meramente cuantitativa en cantidad de afiliados o en cantidad de capital o de trabajadores sino que tengan en cuenta un criterio en el cual se encuentre adecuadamente representada la gran empresa con capitales importantes como las pequeñas y medianas.

B) La forma, tiempo y oportunidad de incorporación de nuevos sujetos  negociadores. Esto será en el caso de que exista una entidad que se encuentre negociando y otra se presente a competir por la representación. Debería existir la posibilidad de que, ante determinadas circunstancias, las asociaciones puedan conformar un sujeto plural.

C) Los mecanismos de conformación de la voluntad del sector empleador cuando existe disenso entre sus representantes. Cuando el sujeto negociador empresario se encuentre compuesto de una o más asociaciones o federaciones, se debe establecer un mecanismo para arribar a un acuerdo. Para ello podrá realizarse un acto eleccionario  estableciendo la cantidad de votos que ostenta cada parte teniendo en cuenta la representatividad que ejerce. Una vez más teniendo en cuenta los criterios cuantitativos y cualitativos.

D) El procedimiento de formación del sujeto negociador empresario ante la inexistencia de representatividad de las entidades empresarias existentes o ante la negativa de conformarlo; para evitar la frustración de la negociación colectiva. Aquí se podría dejar nuevamente el criterio de la autoridad de aplicación pero con un adecuado sistema de publicidad y de impugnación por los terceros interesados. Asimismo, sería adecuado garantizar la imparcialidad y la confidencialidad del proceso.

La determinación del sujeto negociador no debería exceder a la prioridad en materia de representación en la negociación colectiva, consultas con los gobiernos o designación de delegados ante organismos internacionales. No debería conducir a privar a otras organizaciones de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su actividad y formular un programa de acción (Caballero, 2007, p 929).

Para finalizar, entendemos que resulta importante proteger la libertad de asociación, promoviendo que las empresas se unan de la manera que les parezca conveniente. Ahora bien, en el marco de la negociación colectiva, el Estado debe procurar evitar la firma de convenios que luego puedan ser cuestionados por empresas que manifiesten no haber sido representadas adecuadamente. Para ello es necesario evitar la designación del negociador por parte de la autoridad de aplicación sin el sometimiento a norma alguna que establezca criterios objetivos.
6. Bibliografía

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(*) Abogado U.B.A (1998). Magister en Derecho del Trabajo y Relaciones Internacionales UNTREF. Docente UBA.

(1) En algunos casos se puede agregar que se encuentran ubicados en un mismo territorio o de acuerdo al tamaño o dimensión de la empresa, como es el caso de las entidades que procuran la defensa de los intereses de las pymes.

(2) CLS, caso 303, informe 67 de 1963: caso 316, informe 73

(3) CLS, caso 11, informe 6 de 1952

(4) CLS, caso 190, informe 36, caso 258, informe 59; caso 280, informe 69; caso 368, informe 77; caso 341, informe 85.

(5) CLS, caso 303, informe 67 de 1963: caso 553, informe 109 de 1969: caso 624 informe 121 de 1971.

(6) Ello, por aplicación del logos de Heráclito. Para éste filósofo todo fluye, y es precisamente ese fluir lo que define la realidad. Lo único  que permanece inalterable, y por tanto lo único que podemos calificar de real, es el devenir, el dinamismo presente en la naturaleza, el cambio constante y eterno. Ello ejemplificado en la metáfora del río: nunca nos bañamos en el mismo rio.