Por Ernesto Eduardo Martorell -
​Kabas & Martorell

El reciente derrumbe de un Fondo de Inversión que le vendía “Esperanza” (?) a su público, como así también la caída en insolvencia de múltiples “Mesas de Dinero” clandestinas que operaban en la City y en edificios “paquetes” de Puerto Madero, trajo nuevamente a los Estudios Jurídicos una verdadera “catarata” de consultas.

Es que, en definitiva, estas versiones autóctonas de “Bernie Madoff”, vendidas en su momento por personajes con glamour, apellidos quizás aristocráticos, ambientes de beneficencia de alto nivel y partidos de polo, no es otra cosa que la máscara reciclada de los viejos “timos” o estafas que, detrás de la promesa de una tasa en dólares muy superior a la que paga el mercado, esconde la voracidad de ciertos sujetos que siempre terminan quedándose con los fondos de la gente.

Desde el punto de vista jurídico, y sin defecto de que algunos de estos “Fondos…” y/o “Mesas…” intenten reciclarse, cambiándole a sus desventurados inversores los “plazos fijos” y/o “certificados de colocaciones” por participaciones en no menos siniestros fideicomisos que habrán de terminar tan en “default” como ellos, lo cierto es que estamos ante deudas reales que, más allá de la intrincada problemática que representa intentar cobrarlas, permiten a los titulares del crédito accionar penal y comercialmente en contra de sus timadores.

Para comenzar, todos estos “vendedores de humo” suelen entregarle a su infausta clientela “certificados…” (?) que, en los hechos, nos revelan que estamos ante un acto de comercio, debiendo tenerse en cuenta su habitualidad, el lugar real en donde se concreta y el objeto del mismo con su normativa específica.

Para continuar, es de toda evidencia que estamos ante una operación “de banca de hecho”, que no son solo las efectuadas por personas no autorizadas, sino también las llevadas a cabo por quienes estándolo eluden el imperativo legal de registración y de fiscalización. (1)

En palabras de calificada doctrina, dichos certificados y/o constancias de supuestas colocaciones “off shore” de fondos recibidos en la Argentina, no son sino manifestaciones no veraces del depositario predisponente, las cuales ni podrán ser opuestas al titular de los fondos que los entregó, ni tendrán entidad suficiente como para que el depositante enmascare con ellas su pretendida falta de responsabilidad.(2)

Consecuentemente, este dato no podrá ser esgrimido por el recipiendario infiel para violar impunemente su deber de restitución. Y, en lo que hace a la cosa entregada –generalmente “dólares estadounidenses billete”- la devolución no deberá pasar por “lo que uno u otro ha entendido dar o recibir, sino lo que “efectivamente” ha dado o recibido”. (3)

De esta manera, tenemos que el instrumento emitido por el “Fondo”, “Banco” o “Mesa” no es sino un “Certificado de depósito a plazo fijo” que, aunque insincero es real, legítimo y cobrable en nuestro país.

¿O es que alguien puede llegar a sostener seriamente que un ahorrista argentino querría contratar con la Sociedad del exterior (de Grand Cayman, Islas Vírgenes Británicas, Islas Seychelles o El Principado de Lichtenstein), mencionada en el “paper” como depositaria figurada, a la que no conoce, que no sabe quiénes la dirigen y que carece de domicilio en nuestro país?

Tenemos entonces que dicha deuda podrá  ser cobrada en nuestro país, por las siguientes razones:

Primero: La validez del depósito no está sujeta a la observancia de ninguna forma probatoria en particular (Arts. 1356 y 1390 y sstes., CCyCN), pudiendo recurrirse a cualquier medio para acreditar su existencia;

Segundo: En cuanto documento emanado del adversario, el “Certificado…” (?) constituye el “principio de prueba instrumental” exigido por el Art. 1020 del CCyCN, equivalente al antiguo “principio de prueba por escrito” al que aludían los viejos Arts. 209 del CCOM y 1192 del Cód. De Vélez, haciendo “verosímil la existencia del contrato”;

Tercero: Aunque el mentado “Certificado…” (?) no aparezca firmado directamente por algún empleado de la Entidad argentina que lo entregó al depositante, bastará con acreditar que el mismo aparece como apoderado de aquella y/o de sus directivos y/o de la Entidad “off shore” supuestamente depositaria y/o de sus vinculadas, quedando cerrado así el circulo probatorio al respecto.

Finalmente, si la Sociedad y/o Entidad argentina recibió los fondos para sí –o sea, como “tomadora”- debería tenerlos contabilizados (“operación pasiva”). Por el contrario, si lo hizo por cuenta y orden de la hipotética persona jurídica extranjera a título de representación, mandato, autorización o lo que fuese (OPASI 1, punto “3.4.1”), debería de haber registrado no sólo al depositante sino también al mecanismo de entrega de dichos fondos a su representado. Dicha carga inexcusable, constituiría su único eximente de responsabilidad, encuadrando su incumplimiento a la operatoria como de “Banca de Hecho”.

Resumiendo, estamos ante una problemática que, aunque compleja, no debe amilanar a los estafados, ya que el sistema jurídico argentino y la doctrina jurisprudencial construida por sus magistrados, permite intentar con éxito el recupero de los fondos ilícitamente apropiados por estos vendedores de esperanzas.(4)

(1) Porcelli, Luis: “Banca de hecho: Responsabilidad de los bancos frente a la emisión de los denominados certificados “off shore””, LL, Ejemplar del 13/06/1995, pág. 3.

(2) Kabas de Martorell, María Elisa: “La actividad de banca en el siglo XXI. Diversos aspectos sobre responsabilidad. Fraudes, activos tóxicos. Problemática”… “3.3.1 Algunas picardías criollas” en “Tratado de Derecho Bancario” dirigido por ella, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, 1ra Edición, Tomo I, pág. 54 y sstes.

(3) Dalmacio Vélez Sarsfield, nota al Art. 2184 del Código derogado.

(4) Vid. CNCOM, Sala D 18/03/1997: “Piekar, Jaime y otro c/ Peña, Jaime y otro”, LL, 1997-E-427; “In re” CCIV y COM, Santa Fe, Sala I, 15/03/2006: “Bsereni, Cesar J. c/ Nuevo Banco de Santa Fe SA”, comentado por María Elisa Kabas de Martorell en “Tratado de los Contratos de Empresas” dirigido por Ernesto E. Martorell, Bs. As., Abeledo Perrot, 2016, 2da Edición, Tomo IV, pág. 3420 y sstes. Y también Juzgado Nac. de Primera Instancia en lo Comercial Nº 4, Secretaria Nº 7, 20/02/2008: “Bustos, Cesar Enrique y otros c/ WACHOVIA SECURITIES (Argentina) LLC y otro s/ Ordinario”, comentado también en el Tomo IV de la Obra de referencia.