A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (y con él, de las disposiciones del Contrato de Arbitraje regulado en el Libro III, Título IV, capítulo 29), el Legislador ha confirmado la posibilidad que los árbitros dicten medidas cautelares, estableciendo asimismo la facultad de impugnar judicialmente dichas decisiones.

Nos referimos, más precisamente, al art. 1655 del Cód. Civil y Comercial que traza una línea opuesta al criterio propiciado en el art. 753 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, facultando ahora expresamente a los árbitros a dictar medidas cautelares. Esta facultad ya era ampliamente reconocida en doctrina y jurisprudencia, más allá de lo cual celebramos la reafirmación legislativa.

Sin embargo, el Legislador ha previsto que esa facultad que ahora se concede expresamente a los árbitros, no debe escapar por completo del control jurisdiccional de la Justicia Estatal, para lo cual se estableció una vía impugnatoria que se habilitaría solo bajo ciertas condiciones.

Con esa mira, el mencionado art. 1655 2° párrafo del Código citado dispuso que “las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables”.

El objetivo de este breve análisis es contribuir al debate sobre dos cuestiones relacionadas a tal artículo: Primero, si la “impugnación” de la decisión cautelar debe encauzarse como un recurso de apelación o de nulidad. Y segundo, cuáles serían las bases o causales que podrían sustentar tal recurso.

Respecto a lo primero, nos parece necesario aclarar al inicio que toda decisión de los árbitros sobre medidas cautelares, constituirá a nuestro juicio un laudo provisional o cautelar (aunque también ha habido autores que lo han considerado un laudo parcial, calificación que no compartimos puesto que en el laudo cautelar no se decide en forma definitiva ninguna cuestión relacionada a las pretensiones de fondo)[1]. Más allá de esta distinción, nuestra jurisprudencia ha coincidido en calificar tales decisiones como laudos[2].

Aclarado lo anterior, nos abocaremos al análisis sobre qué tipo de recurso estaría disponible contra dicho laudo, según el art. 1655 2° párrafo del Cód. Civil y Comercial de la Nación. Analizaremos a estos efectos las previsiones del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Así, la primera aproximación al término “impugnación” que allí se incluye, podría llevarnos a concluir que lo que ha instituido el Legislador ha sido un recurso de apelación. Sin embargo, coincidimos con la doctrina que considera que tal interpretación sería incorrecta[3].

Adelantamos opinión entonces en el sentido que lo que consagra la norma bajo análisis (cuando alude a la facultad de “impugnar” la decisión cautelar de los árbitros), es un recurso de nulidad[4].

Es necesario recordar que en materia de impugnación judicial de los laudos arbitrales, el recurso de nulidad tiene un ámbito de aplicación propio, que lo escinde del recurso de apelación que de otro modo integraría por aplicación del art. 253 del Cód. Procesal[5].

Concluimos entonces, que la referencia en el art. 1655 del Cód. Civil y Comercial al término “impugnación judicial” del laudo cautelar dictado por los árbitros, debe entenderse referido a la interposición de un recurso de nulidad.

Ahora bien, ¿cuales serían las causales que sustentarían tal recurso de nulidad? El propio texto legal parece responder esta pregunta, al establecer que tal “impugnación judicial” estaría disponible en los casos en los que la decisión de los árbitros “viole derechos constitucionales o sea irrazonable”. De manera entonces que al menos preliminarmente, según el propio texto legal la impugnación judicial referida solo podría sustentarse en principio en estas dos causales.

El análisis detallado respecto a las condiciones concretas bajo las cuales operarían tales causales, extralimitaría por completo la extensión que hemos propuesto para este trabajo (al igual que la manera en que operarían ellas en los casos de renuncia a la interposición de recursos contra los laudos, que las partes podrían haber realizado).

Solo diremos aquí que habilitar la revisión judicial irrestricta y potencialmente irrenunciable sobre la “constitucionalidad” o “razonabilidad” de lo decidido por los árbitros, parece contrario al espíritu de colaboración pero en ámbitos de competencias distintos, que debe mediar entre tribunales arbitrales y judiciales.

Si lo pretendido por el Legislador fuera permitir que en todos los casos en los que un árbitro dicte medidas cautelares, éstas sean revisables en su constitucionalidad o razonabilidad por el poder judicial, se desnaturalizaría a tal punto el dictado de medidas cautelares por los árbitros que hasta probablemente las partes recurran en forma directa a pedirlas a los tribunales judiciales (dado que el art. 1655 también se encarga de aclarar que esta petición no implica desnaturalizar ni desconocer la competencia de los árbitros para entender en el fondo de tales conflictos). Sería deseable que la interpretación que se haga de este artículo por nuestros Tribunales, imponga un criterio restrictivo para evitar lo anterior.