1. Introducción

Ya en otro lugar intentamos una aproximación a las problemáticas tanto procesales como constitucionales que se presentan en los procesos de extradición por el delito de conspiración.1 No interesa aquí repetir esa exposición sino tan sólo sucintamente, para poder a partir de allí avanzar sobre otras cuestiones que nos ha resultado interesante destacar y analizar aun con las limitaciones especiales propias de una publicación de esta naturaleza.

Una primera aclaración que debemos hacer, es que en aquella primera oportunidad expusimos ciertas problemáticas en referencia al “crimen” de conspiración, que aquí llamaremos desde ahora “delito” de conspiración,2 abandonando el apego a la traducción literal del inglés, para traducir jurídicamente crimen por delito, siendo que la figura como tal se encuentra ampliamente receptada en múltiples países de habla hispana, incluyendo el nuestro, aunque en este último caso, en una dimensión sumamente acotada.

Por otro lado, tras repasar aquellas controversias que surgen del análisis de la posibilidad de extraditar ciudadanos cuando el país requirente formula su petición en orden al delito de conspiración, esto es, frente a la posible violación a la exigencia de doble tipificación,3 pero también a la latente posibilidad de violación al derecho de defensa e incluso al principio de proporcionalidad, se hará hincapié en la recepción que el delito de conspiración ha tenido como tal en distintos países de habla hispana y en particular en la parte especial del código penal argentino, para a través de esa vía demostrar con mayores argumentos que la extradición por ese delito cuando el objeto de la conspiración se aleja de los casos específicamente previstos en la legislación requerida, no cumple con las exigencias ni de la Ley de Cooperación Internacional ni del Tratado específico.

Finalmente pero no por ello menos importantes, nos aproximamos también al abordaje de una problemática adicional para este tipo de imputaciones que se relaciona con la concurrencia de figuras delictivas, o puesto de otro modo, nos proponemos advertir que no puede pasarse ligeramente por alto que en no pocas ocasiones, pueden requerirse extradiciones en las que se incluye el cargo de conspiración como figura básica –para poner ello en términos habituales al lector, más allá de algunas precisiones que se expondrán más adelante- o más genérica, para luego adicionarse, como otro cargo independiente, una conspiración para la comisión de determinado tipo penal. Ello daría cuenta, y de aquí que se introduzca en este trabajo esta inquietud, de una relación concursal de especialidad por la cual, la segunda figura –la que contiene el objeto específico- de la conspiración, desplazaría a la primera y por ende, la extradición del ciudadano requerido no podría considerarse respecto de ambos cargos sino solo de uno de ellos: del más especial, que desplaza al más general.

2. Algunas consideraciones generales sobre el delito de conspiración

En la controversia en torno del requisito de doble tipificación que se desprende de la Ley de Cooperación Internacional4 y de los Tratados suscriptos con por nuestro país con el resto de los Estados, y que constituye uno de los presupuestos esenciales para la procedencia de la extradición, se presenta con especial interés la figura penal de la conspiración o conspiracy. En términos generales se trata de determinar si esa figura prevista en la legislación federal por ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica encuentra correlato normativo en la parte especial argentina, sobre todo cuando se intenta equiparar ese tipo penal a nuestra asociación ilícita. En otras palabras, si puede acreditarse el requisito legal emergente tanto de la ley de cooperación internacional como del tratado específico suscripto con ese país para la extradición, a partir de la equiparación de la figura legal conspiracy –propia del common law- a la figura de asociación ilícita, incorporada positivamente a nuestra legislación penal nacional y más usualmente prevista normativamente en los sistemas que integran el llamado civil law.

En su versión más elemental y amplia, la conspiración es entendida como el acuerdo entre dos o más personas para la comisión de un ilícito, son evidentes las críticas que pueden hacerse en función, principalmente, de la afectación del principio de culpabilidad, y desde el prisma del derecho penal de acto: se sancionan aquí “comportamientos” que no han ingresado aun en la fase ejecutiva. Y es por ello, que ya hace décadas se ha advertido su inconveniencia en los países que siguen el llamado sistema de civil law –principalmente los países de Europa continental e Iberoamérica– en oposición al common law mayormente anglosajón. Un antecedente que puso en evidencia esa controversia se dio en el marco de la discusión sobre el texto del Estatuto de Nuremberg, oportunidad en que se evidenció la perplejidad que ese delito despertaba en los juristas del sistema del Derecho Civil y que: “quedó patentizada en la desinteligencia surgida entre los jueces que integraban el histórico tribunal de Nuremberg al resistirse los europeos continentales a admitir la incriminación propiciada por sus pares anglosajones”.5

Como era de esperar, esta figura ha sufrido una fuerte oposición en el ámbito del civil law. Por ejemplo y según Okoth: “Entre las principales objeciones se cita frecuentemente a la conspiración como una idea distintiva del common law. La evidencia histórica demuestra que las jurisdicciones del civil law se han opuesto continuamente al uso del concepto de common law de conspiración para la persecución de crímenes internacionales. Muchos países bajo la jurisdicción del civil law son generalmente cautos acerca de la idea de criminalizar el mero acto del acuerdo”.6

La figura de la conspiración, según se recepta en el common law, se integra de dos elementos: el acuerdo de voluntades (agreement), y que ese acuerdo tenga en miras los medios para alcanzar un objetivo común (common plan), en la práctica, sin embargo, el primer elemento resultaría suficiente para fundar imputaciones penales.7 Se trata, como dijimos, del mero acuerdo entre dos o más personas para la comisión de algún delito, bastando ese mero concierto de voluntades para ingresar al ámbito de lo punible.

La inclusión de la figura ha sido explicada incluso a partir de la necesidad de eludir obstáculos procesales. Una vez más y respecto de los Juicios de Nuremberg, se destacó: “Había también otros motivos. Para el comienzo de la conferencia de Londres, los americanos aún temían que no pudiesen reunir prueba suficiente para condenar a los candidatos más obvios, y vieron a esta figura como facilitadora de la carga del establecimiento de responsabilidad individual”.8

Semejante proposición lleva a plantearse también, si ese descenso de los estándares probatorios al punto tal –quizás- de anular toda tentativa de ejercicio mínimo del derecho de defensa, pues el mero acuerdo ya “probaría” un “ilícito” y frente a ello, prácticamente nada podría intentar el acusado o su defensa, no resulta también vulnerador del derecho de defensa en juicio, como elemento esencial a su vez, del debido proceso legal.

Esa crítica en torno de la afectación a la efectiva defensa técnica que genera la mera imputación penal por una figura como la conspiración, ya fue vislumbrada en similares palabras por Johnson. Según el profesor de la Universidad de California, la gran amplitud del crimen de conspiración “y su potencial uso abusivo ha sido extensamente discutido en la doctrina. Uno de los temas principales de crítica, mejor ilustrado por Jackson en su opinión en “Krulewitch v. United States” enfatiza las dificultades que puede enfrentar el acusado penal común cuando es imputado de conspiración. Las ventajas que la conspiración proporciona a la acusación son vistas como desventajas tan serias para el acusado, que pueden llevar a un castigo ilegitimo, ilegítimamente determinado”.9

Más adelante repasaremos algunas de las inconveniencias en la pretendida equiparación de la figura penal conspiracy con otras formas ilícitas previstas en la legislación argentina, pero no sin antes hacer algunas precisiones respecto de la traducción del término que suele hacerse en los requerimientos de extradición de países de habla inglesa.

3. Acerca de la traducción del término conspiracy.

Pese a habernos abocado hasta aquí a destacar las similitudes y las discordancias entre la conspiracy del derecho anglosajón y dos figuras penales de nuestra legislación, en rigor, la primera señal de alerta debería encenderse al verificar, a simple vista, que la expresión en castellano que escogen al requerir una extradición, por ejemplo los Estados Unidos de Norteamérica, responde a un criterio netamente jurídico. Sin demasiado esfuerzo se concluye que el término conspiracy, traducido en su sentido más literal posible, se corresponde con la voz conspiración. Sin embargo, no se traduce así, sino que se seleccionan –para facilitar así la corroboración del requisito de doble tipificación- expresiones tales como “asociación ilícita”; “asociación delictiva” o “asociación delictual”; “asociación delictuosa”, allanando así el camino para que se sostenga, por parte del país requerido, en nuestro caso la Argentina, que el hecho y la figura legal que configura el cargo contra el ciudadano requerido tiene su reflejo, por ejemplo, en la asociación ilícita prevista normativamente en el artículo 210 del código penal argentino.

Sin embargo, a poco que se cotejan las legislaciones penales de los distintos países de habla hispana, se evidencia que el delito de conspiración, ha sido receptado como tal, con esa rubrica y con la coincidencia sustancial de sus requisitos objetivos y subjetivos, no existiendo por ende, razón para alterar la traducción literal del término y empujar la imputación hacia otras figuras delictivas, como ocurre cuando se intenta identificar a la conspiracy con la asociación ilícita.

En ese sentido y por tomar tan sólo algunos ejemplos, el código penal español establece en su Artículo 17: “1. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. 2. La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a participar en él. 3. La conspiración y la proposición para delinquir sólo se castigarán en los casos especialmente previstos en la ley.

Ya en nuestra región, se lee en el código penal chileno: “ART. 8. La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito. La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas. Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias”. En la ley penal sustantiva colombiana, la conspiración se encuentra legislada así: “Artículo 471. Conspiración. Los que se pongan de acuerdo para cometer delito de rebelión o de sedición, incurrirán, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a dos (2) años”. En el código penal uruguayo se lee: “Artículo 7. (Del acto preparatorio de la conspiración y de la proposición). La proposición, la conspiración y el acto preparatorio, para cometer un delito, sólo son punibles en los casos en que la ley los pena especialmente. La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito. La proposición se configura, cuando el que ha resuelto cometer el delito propone su ejecución a otra u otras personas. El acto preparatorio se perfila cuando el designio criminal se concreta por actos externos, previos a la ejecución del delito”. Y para dar tan sólo un ejemplo más, en el código penal boliviano encontramos en su parte especial: “Artículo 126 (CONSPIRACIÓN). El que tomare parte en una conspiración de tres o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será sancionado con la pena del delito que se trataba de perpetrar, disminuida en una mitad. Estarán exentos de pena los partícipes que desistieren voluntariamente antes de la ejecución del hecho propuesto y los que espontáneamente impidieren la realización del delito”.

Pero incluso en la parte especial de nuestro código penal, se encuentra prevista la conspiración como tal, en el texto del artículo 216 que reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución”.

Y también en el texto del artículo 233 que dispone: “El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración de dos o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en ejecución, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar”.

De lo último, nos ocuparemos más adelante, pero vale ya advertir que cuanto menos parece harto discutible la necesidad de emplear traducciones sustitutivas de la más literal, cuando ésta última se encuentra ampliamente receptada en su sentido jurídico como especial forma delictiva en los países de habla hispana e incluso y concretamente en el caso de la Argentina.

Lo tendencioso y forzado de la traducción que aquí se cuestiona, se torna aún más evidente cuando el sustantivo conspiracy aparece verbalizado en los requerimientos de extradición, pues al traducirse aquél por expresiones como “asociación delictuosa”, y luego tener que traducir fórmulas como “aquel que conspire”, para no traducir esto por “aquel que se asociare delictuosamente”, se escoge por ejemplo la expresión: “aquel que participe”, verbalizándose no el sustantivo conspiración, sino participación, resultando inexacta la traducción incluso en sentido jurídico, prestándose ello a confusión con la participación como forma de intervención delictiva, técnicamente diferente del rol que se asigna a un conspirador o co-conspirador.

Nuestra crítica toma más volumen –por no decir que termina de confirmarse- cuando en un mismo requerimiento en que se procede a traducir del modo hasta ahora descripto (conspiración por asociación delictuosa y el que conspire por el que participe), se introduce el término co-conspirators, pero esta vez ya no se traduce ni por co-asociados delictuosos ni por co-participes, sino por co-conspiradores, admitiéndose sí en este caso la pertinencia de la traducción literal.

A continuación y más allá de las objeciones ya apuntadas, señalaremos las diferencias entre la forma ilícita anglosajona y los tipos penales de asociación ilícita y de confabulación, para detenernos tras ello en las figuras legales que responderían más apropiadamente a la conspiración –pero para la comisión de ciertos ilícitos específicos-, receptadas en los artículos 216 y 233 del código penal argentino.

4. El delito de conspiración frente a los delitos de asociación ilícita y confabulación.

Aun en el ámbito de la interpretación más amplia posible del requisito de doble tipificación para la procedencia de una extradición, 10 el crimen o delito de conspiración debería encontrarse también tipificado en la legislación nacional, cuanto menos en sus aspectos esenciales. Y lo cierto es que contamos en nuestra legislación penal especial con al menos dos tipos penales que contemplan la forma ilícita conspiración –con esa misma rúbrica- como el acuerdo de dos o más voluntades para la comisión de un ilícito (no cualquier ilícito sino los determinados en las normas de los artículos 216 y 233 del Código Penal argentino, y con ciertas otras limitaciones que veremos más adelante) pero sin embargo, se insiste en verificar la doble tipificación entre el delito de conspiracy y la asociación ilícita del artículo 210 del Código sustantivo, pues cuando el objeto de la concertación o plan acordado por quienes tomaron parte de la conspiración versa por ejemplo sobre ilícitos vinculados con sustancias estupefacientes o lavado de activos, existe un obstáculo normativo para corroborar ese requisito para la extradición, y no es otro que la ausencia de la previsión legal penal de la conspiración para cometer esos ilícitos. De allí que por analogía se intente equiparar la conspiracy a la asociación ilícita, lo que nos parece y lo adelantamos ya desde ahora, inadecuado.

Por supuesto que el principio de máxima taxatividad de legal o certeza –nullum crimen sine lege certa- como expresión del principio de legalidad, ya se erige como una primera frontera a cruzar, y que no debería cruzarse. Tal equivalencia (conspiracy = asociación ilícita) no puede de ningún modo autorizarse, ni siquiera haciendo el máximo esfuerzo por extender en amplitud la exigencia de doble tipificación, pues no existe en modo alguno coincidencia en los elementos esenciales de ambas figuras.

A tal conclusión se arriba ya en cuanto se verifica que la conspiración no es otra cosa que un acuerdo de –dos o más- voluntades para la comisión de algún delito. Según Marcus: “para ser acusado de conspiración, todo lo que se requiere es llegar a un acuerdo para cometer un crimen”.11 Debemos, no obstante, dejar de lado las distintas interpretaciones doctrinales e incluso cierta legislación, aun dentro de los Estados Unidos –país que tomamos ejemplificativamente- que intentan acotar esta forma tan extensiva de atribución de responsabilidad penal, pues no es este el lugar de desplegar un análisis profundizado de la figura al punto de exponer el recorrido histórico de las distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales ni de enunciar el complejo conjunto de leyes que conforman la normativa penal de los Estados Unidos. La conspiración como viene siendo enunciada evidencia ya las diferencias insuperables con el tipo penal nacional de asociación ilícita, que en la opinión doctrinaria ampliamente mayoritaria e indudablemente compatible con el tenor literal del artículo 210 del Código Penal argentino, exige la concurrencia de al menos tres integrantes, que tomen parte en una asociación o banda destinada a cometer una pluralidad de delitos –dolosos tipificados en la legislación penal-,12 y que como ha apuntado la jurisprudencia ya a partir de los criterios expuestos en el fallo “Stancanelli”13 del Máximo Tribunal, requiere además: “pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos, pues al tratarse de un acuerdo permanente de voluntades, sus integrantes deben estar dispuestos a realizar –durante el lapso que se encuentre vigente- una cantidad indeterminada de delitos, lo que diferencia esta figura del acuerdo criminal”.14

A su vez y como elementos del tipo objetivo de la asociación ilícita, se enuncian: a) el acuerdo criminal15: que no sería del todo arriesgado equipararla a la instancia de ideación en el iter críminis y por tanto previa a los actos preparatorios, o bien a uno de los presupuestos de una forma posible de intervención delictiva, esto es, el plan común para la división de tareas en la coautoría;16 b) la permanencia de la organización: es decir, una relativa estabilidad17 y c) la organización: que requiere la cohesión del grupo en orden a la consecución de los fines delictivos.18

Ya con lo visto, se ha arrojado luz sobre demasiadas circunstancias que impiden equiparar -y por ende tener por acreditado el requisito de doble tipificación para la procedencia de la extradición- la conspiracy a la asociación ilícita. A modo de resumen de lo por ahora expuesto: mientras que en la figura anglosajona puede bastar meramente con el acuerdo de dos voluntades para la comisión de un solo ilícito, en la figura de asociación ilícita legislada en la Argentina, se exige; un número superior de intervinientes –al menos tres-; pluralidad de planes delictivos y de delitos no bastando con uno solo; y además: tanto la permanencia de la asociación, implicando ello cierta estabilidad temporal, como determinadas características que hacen a la forma organizativa en sí de esa asociación, al punto tal que la redacción del artículo 210 el Código Penal argentino distingue a los meros miembros de los jefes u organizadores.

También en varios precedentes de la jurisprudencia nacional se ha señalado la imposibilidad de equiparar a la conspiración con el delito de asociación ilícita. Por ejemplo, se ha dicho que: “el artículo 210 de nuestro código sustantivo describe elementos que evidencian con meridiana claridad que una asociación ilícita no es ni un agravante, ni algo que se reduzca al concurso de voluntades de una o dos personas, ni que se trate de un solo delito para cuya comisión se hayan complotado, confabulado, convenido, o el verbo que se quiera utilizar para explicar que hubo acuerdo de voluntades para cometerlo (…)Así entonces, no es necesario hacer mucho esfuerzo para advertir que más allá de una mera traducción, los conceptos y descripciones de cada uno de ambos tipos penales son distintos, pues mientras que para la ley estadounidense ‘conspiracy’ o, como ya directamente traducen, una ‘asociación ilícita’, es: ‘un acuerdo para cometer un delito penal o más…’, lo cual en sustancia, difiere diametralmente del espíritu que anima a la norma argentina de la asociación ilícita”.19 Se ha aclarado también: “Que la referencia que el tratado aplicable efectúa a "conspiracy" y la "asociación ilícita" lejos está de suponer una ‘homologación’ -en el sentido de equiparación- de ambos tipos penales (…) Sólo tiene por objeto erigir ambas conductas típicas como figuras aut6nomas que cada una de las legislaciones contempla de manera expresa en su derecho interno y que, en el tratado que las vincula, consagraron como ‘delito extraditable’.”20 Y se ha concluido que: “no constituye delito -para nuestra legislación- el hecho calificado como ­‘conspiración’ para el país requirente”.21

Otro punto a tener en cuenta, es la conceptualización de la conspiración que incluso extiende aún más el enunciado inicial, llegando a aceptar que solamente uno de los dos conspiradores –si se tratara de dos y esto a modo de facilitar el ejemplo- realice el ilícito mientras que el segundo no. Bajo esta aproximación “unilateral” a la conspiración que ha llegado a extraerse por ejemplo del Model Penal Code (código penal modelo)22 pero también de la legislación de algunos Estados norteamericanos, se exige, como se dijo, que sólo uno de los intervinientes lleve adelante el injusto dolosamente y de forma culpable, sin que medie eximente alguna, lo que no se requiere respecto del restante participante. Entonces y por hipótesis, una persona puede ser encontrada culpable de conspiración si el otro sujeto es un agente policial encubierto o incluso si ese otro actúa sin dolo de llevar adelante las acciones criminales contempladas en el acuerdo. Y esta interpretación extensiva de la norma legal estadounidense ya ha sido adoptada por la jurisprudencia de ese país.23

También en relación al distanciamiento entre las figuras de conspiración y de asociación ilícita, adviértase que se ha llegado a posibilitar la acusación por conspiración a quienes no acuerdan llevar adelante un ilícito penal, sino tan solo la realización de un comportamiento que ponga en riesgo la moral pública24, presentándose incluso por esta vía una razón adicional para desechar cualquier tentativa de afirmar la equivalencia de figuras típicas.

Ahora bien, resta aún analizar si el cargo de conspiración por ejemplo para la comisión de algún delito vinculado con el tráfico de estupefacientes encuentra correlato normativo en la figura de confabulación inserta en la ley argentina n° 23.737. En el fallo “Veniero”, se equiparó el cargo de conspiración para la distribución de estupefacientes formulado por el país requirente, a la figura de la confabulación prevista en la citada ley nacional.25

Pero pueden verificarse distintas razones para al menos poner en duda esa aseveración, tanto a partir del resultado de la comparación de los requisitos típicos que hacen al núcleo de ambas prohibiciones como incluso, a razones vinculadas con la medida de la pena en uno y otro país, y hasta incluso, con la posibilidades de arribar en nuestra legislación, a una solución de no punibilidad por ausencia de la condición objetiva que surge del párrafo 2° del artículo 19 bis o ante alguno de los dos supuestos del párrafo tercero del mismo artículo: uno de exclusión de la punibilidad y otro de cancelación de ésta. Veamos.

En el artículo 29 bis de la ley nacional 23.737 –introducido mediante la ley 24.424- se castiga a quien tomare parte de una confabulación para cometer ciertos delitos tipificados en la misma ley o bien, para la comisión del delito de contrabando de estupefacientes contemplado en el artículo 866 del Código Aduanero.26 El segundo párrafo del art. 29 de la ley estupefacientes establece que la confabulación sólo es punible a partir del momento en que alguno de los miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado. Por último, el tercer párrafo de la norma establece la exención de pena para aquel que revelare la confabulación a la autoridad antes de haberse comenzado la ejecución del delito para el que se la había formado, así como el que espontáneamente impidiera la realización del plan.

Si como se dijo más arriba, el crimen de conspiración en el país requirente consiste simplemente en el acuerdo de dos o más voluntades para la comisión de algún delito, esa definición desprovista de cualquier otra exigencia o limitación no parece identificarse tan fácilmente con la redacción recién apuntada de la confabulación en la ley de estupefacientes argentina, ni siquiera cuando se trate de una conspiración para la comisión de alguno de los delitos que integran ese círculo cerrado de posibles conductas ilícitas que pueden constituir el objeto de la confabulación de acuerdo a la norma del artículo 29 bis. Ello especialmente si se tienen en cuenta las cláusulas incorporadas a los párrafos segundo y tercero. Sin embargo, no debe pasarse por alto que al menos en el marco de la codificación de leyes federales norteamericanas –US Code- la redacción de la conspiración en el capítulo 19 del título 18, sección 371, sí adiciona al mero acuerdo, la existencia de algún acto por alguno de los miembros, que tienda a poner en efecto la conspiración. Pero ello no hace otra cosa que acentuar la necesidad de evaluar en cada caso concreto de pedido de extradición la doble tipificación en relación a la norma específica que constituya el cargo en cuestión por el que se requiere al ciudadano.

Por lo anterior, el juzgador nacional debe ser extremadamente cuidadoso al analizar la figura extranjera aun cuando se trate de una conspiración para la realización de algún ilícito vinculado con el tráfico de estupefacientes, pues si bien ese escenario parecería inclinar la decisión por la afirmación del requisito legal de la existencia de la figura en ambas legislaciones, ciertos tipos penales vinculados con la legislación en materia de estupefacientes en Estados Unidos no se encuentran previstos en nuestra ley de estupefacientes. Piénsese en las imputaciones que ese país formula, por ejemplo en orden a los cargos de conspiración para fabricar y distribuir estupefacientes con intención, conocimiento y teniendo razones para pensar que esa sustancia sería introducida ilegalmente a los Estados Unidos. El objeto de la conspiración –que puede tratarse también de una acusación independiente o que puede hacerse concurrir con la propia conspiración como dos figuras autónomas, pues generalmente ese cargo se formula junto con otro cargo individual por la producción y distribución- se trata, en principio, de un supuesto de hecho en el cual la sustancia estupefaciente se produce y distribuye fuera de Estados Unidos y se incorpora como elemento subjetivo la posibilidad que el agente tuvo de representarse que esa producción sería ingresada al país norteamericano. En nuestra legislación, no puede penarse esa conducta cuando se lleva adelante fuera del territorio nacional, independientemente de que sí pueda sancionarse el ingreso o la tentativa de ingreso posterior de la sustancia a la Argentina.

Retornando ahora al texto del art. 29 bis de la ley 23.737, el párrafo segundo exige para habilitar la sanción penal por confabulación, que algún miembro realice actos “manifiestamente reveladores de la decisión común”. La jurisprudencia argentina ha tenido por verificada esta exigencia en los casos en que median actos de exteriorización o revelación de la decisión común, pero en los que no pudo hallarse la sustancia estupefaciente, tornando así la figura en una suerte de imputación residual ante el fracaso investigativo.27 Más allá de lo controversial que pueda resultar esa utilización, lo cierto es que no se ha aplicado la norma del artículo 29 bis con la mera afirmación de la existencia del acuerdo común entre dos o más personas, y que a la luz de nuestra legislación penal, no se trataría de otra cosa que de la punición de una forma de participación sui géneris, como ya lo ha señalado la doctrina.28 Además se ha sostenido respecto de la confabulación, en párelo con el estudio de la conspiración norteamericana -y se comparte aquí esta afirmación-, que “nada tiene que ver dicho ilícito, cuyo funcionamiento sólo puede tener lugar en un ordenamiento jurídico distinto al nuestro, con la armonía normativa de los delitos plurisubjetivos del derecho argentino vigente”.29

Algún sector de la doctrina incluso exige para afirmar la presencia de esta condición objetiva de punibilidad que esos actos que ponen de manifiesto la decisión común de la confabulación constituyan el comienzo de ejecución del delito que se había acordado cometer,30 o puesto en otras palabras: que no puede penarse la confabulación sin que medie principio de ejecución del ilícito concertado, la que parece una aproximación restrictiva a la figura pero compatible con la voluntad legislativa de impedir a través de la inclusión de esta condición objetiva de punibilidad, que sean sancionadas las meras intenciones o deseos de cometer delitos.31 Esta parece ser la única interpretación armónica con el principio de derecho penal de acto y también, con el principio de lesividad.

Una ulterior consideración debe hacerse en torno de las sanciones previstas en una y otra legislación. Si bien no es éste el lugar para desarrollar todas las cuestiones atinentes a la medida de la punición, sí debe tomarse en cuenta un punto de partida elemental: que la cuantía de la pena a imponer debe reflejar la entidad del injusto y la medida de la culpabilidad, y que esa correspondencia se materializa a través de la operatividad del principio de proporcionalidad –de jerarquía supra-legal.32 Más la proporcionalidad no sólo es tenida en cuenta a la hora de la determinación judicial de la pena, sino también y en forma necesariamente previa, a la hora de establecerse la conminación penal en abstracto por parte del legislador, al amenazar con pena tal o cual conducta. En la escala penal introducida para cada figura, pre-existe un juicio de proporcionalidad. El cuestionamiento que aquí se introduce se origina cuando la pena prevista en el país requirente es excesivamente elevada en relación a la pretendida figura equivalente de nuestra legislación. En el caso de la ley de estupefacientes, para seguir con el mismo ejemplo, en no pocas ocasiones se carece en la legislación argentina de conminaciones que prevean la imposición de penas siquiera aproximadas a la severidad de las sanciones norteamericanas33, que en ciertos supuestos pueden alcanzar incluso la pena de prisión perpetua y que además reprochan la complicidad (aiding and abetting) en igual medida que la conducta del autor del hecho principal.

Se pone el foco aquí y una vez, sobre los límites constitucionales. La denominada conspiración, aun cuando sea asimilada forzadamente a la confabulación de ley nacional de estupefacientes, se presenta como una figura de dudosa constitucionalidad a la luz de las mandas de nuestra Carta Magna y su abordaje a la hora de resolver la procedencia o no de una extradición, no debe obviar el tratamiento de cuestiones esenciales que hacen precisamente a la vigencia y operatividad de esas limitaciones de jerarquía supra legal, por tanto, también respecto del principio de proporcionalidad de las penas.

Más subsiste aún una razón adicional y creemos que de considerable peso para rechazar esta última alternativa analizada de equiparación de tipos penales entre la conspiracy y la confabulación, y es ni más ni menos que la conspiración como delito así enunciado y descripto en cuanto a sus elementos típicos objetivos y subjetivos se encuentra prevista en nuestra parte especial, tipos penales sobre los que no hemos podido detenernos en otra oportunidad,34 pero que pasaremos a analizar, aunque brevemente, a continuación.

5. El delito de conspiración en el código penal argentino.

Como ya dijimos, la conspiración como ilícito de la parte especial de la legislación penal argentina se encuentra prevista como tal -sin perjuicio de sus particularidades que serán apuntadas en breve- en al menos dos normas del código penal, lo que lleva a reforzar con toda contundencia la ausencia de necesidad de traducir el término conspiracy en el sentido de intentar compatibilizarlo con otras figuras legales (como por ejemplo, la asociación ilícita).

En cuanto a esos tipos penales específicos, por un lado, el artículo 216 que reza: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a ocho años, el que tomare parte en una conspiración de dos o más personas, para cometer el delito de traición, en cualquiera de los casos comprendidos en los artículos precedentes, si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución”.

De la norma transcripta se advierte la incorporación lisa y llana del término conspiración y la inclusión del requisito de la concertación del plan –para cometer el delito de traición en sus diversas previsiones- pero exigiendo también y en miras a limitar ese adelanto de la punibilidad a los actos preparatorios, la fórmula: “si la conspiración fuere descubierta antes de empezar su ejecución”. Y esto, pues si comienza la ejecución del ilícito concertado, éste último desplaza al mero acuerdo y por ende la conspiración no es punible. Así lo ha entendido la doctrina nacional, al sostener en similar sentido al recién expuesto, que: “Los actos de conspiración no deben constituir un comienzo de ejecución del delito de traición, porque la tentativa de traición desplazaría esta figura”.35

Pero la figura tampoco ha quedado exenta de otras críticas, habiéndose llegado a afirmar que toda vez que “castiga ‘conductas muy cercanas a las ideas’ se impone –para un observador respetuoso de los derechos individuales- estar en alerta frente a estos tipos”.36 Incluso se ha propuesto la directa eliminación de este tipo de delitos.37

También en la redacción del artículo 233 se tipifica la conspiración así denominada, en estos términos: “El que tomare parte como promotor o director, en una conspiración de dos o más personas para cometer los delitos de rebelión o sedición, será reprimido, si la conspiración fuere descubierta antes de ponerse en ejecución, con la cuarta parte de la pena correspondiente al delito que se trataba de perpetrar”.

Obsérvese también aquí que la técnica legislativa aplicada ha limitado una vez más la punición del mero acuerdo de dos o más voluntades para la comisión del ilícito, pero en esta oportunidad a través de la reducción del ámbito de posibles autores o sujetos activos, ya que sólo pueden serlo los promotores o directores de la conspiración, quedando impunes quienes meramente toman parte de ésta.

En muy breve síntesis, cuando el legislador argentino ha visto la necesidad –por más cuestionable que esa decisión pueda resultar- de incorporar la figura de la conspiración, previendo en su núcleo típico su consistencia en la concertación de dos o más voluntades para la comisión de un ilícito, lo ha hecho sin recurrir a otras terminologías, pero además en relación a ciertos delitos específicos como objetos del acuerdo; e incluso incorporando ciertas limitaciones a la formulación más amplia que habilitaría la punición del mero acto preparatorio.

6. Addenda: Una advertencia sobre la relación concursal.

Otra consideración que nos permitimos hacer, en apretada síntesis, se relaciona con la forma de concurrencia delictiva de ciertas figuras de las legislaciones extranjeras y que puede importar un concurso aparente de leyes, aun cuando ello no se encuentre explicitado. De ser así y de no ser advertido, podría hacerse lugar a una extradición por cargos o imputaciones diferenciadas cuando en verdad, recaen sobre un mismo y único hecho inescindible.

Si tomamos por ejemplo ciertas calificaciones legales foráneas en torno de las formas ilícitas que receptan las conminaciones penales a distintas conductas de producción o distribución de estupefacientes conjugadas en el marco de conspiraciones –para no apartarnos así del tema de estudio central de este trabajo- puede encontrarse en los requerimientos de extradición por ejemplo, emanados de los Estados Unidos de Norteamérica, la imputación por el cargo de conspiración para la producción y distribución de estupefacientes y seguidamente, como si se tratara de un cargo y por ende de hechos independientes, la acusación por conspiración también para la producción y distribución de esos mismos estupefacientes, pero fuera del territorio estadounidense, cuando existía causa probable para que el agente se represente que esa sustancia podía ser luego introducida en los Estados Unidos.38

No podemos ocuparnos aquí ni de hacer un estudio de la parte especial del código norteamericano –de la legislación federal- ni tampoco de las reglas de las distintas teorías o posiciones en la literatura jurídica de ese país respecto de cómo concurre la conspiración en los distintos supuestos en que ésta se presente como integrante de tal o cual calificación legal, pero sí podemos y debemos cuanto menos advertir, que si en rigor se requiere la extradición de un ciudadano por la comisión del segundo de los cargos enunciados en el párrafo precedente, esto es, por la producción y distribución de drogas ilegales fuera del territorio norteamericano pero pudiendo conocer que ese producido ingresaría al país del norte, el cargo anterior, es decir la mera producción y distribución sin ese otro elemento subjetivo recién enunciado quedaría desplazado por el segundo, en razón de su mayor especialidad o bien de su consunción en esa figura más abarcativa. Ello siempre y cuando se trate de los mismos hechos. Puesto de otro modo y de manera más gráfica: Si a X se lo acusa, por hipótesis, de concertar con otro u otros la fabricación de cocaína en México conociendo o debiendo conocer que esa cocaína ingresaría a Estados Unidos, no corresponde simultáneamente imputarle la conspiración para la mera producción y distribución sino ese otro tipo penal más específico, rigiendo aquí el principio ley especial deroga ley general. Por otra parte, los extremos fácticos de la conspiración para la fabricación y distribución, se encuentran todos contenidos en la otra figura, que adiciona un elemento subjetivo especial.

Esto únicamente, y volvemos a aclararlo, cuando se trate de una sola plataforma fáctica consistente en la comisión del ilícito en territorio ajeno al de los Estados Unidos, y desde ya, no cuando se impute además la realización del ilícito, como otro hecho independiente, dentro de las frontera de ese país.

Y una última aclaración para dar cierre a esta brevísima exposición de una problemática –como la concursal- que podría desarrollarse de forma mucho más extensa y detallada en algún otro lugar pero desde ya no aquí, pasa también por advertir que esa segunda figura que tomamos para nuestro ejemplo más arriba, es decir, la conspiración para la producción y distribución de estupefacientes en el extranjero pero conociendo o debiendo conocer que sería importada en el país, no se encuentra prevista como hecho delictivo en nuestra legislación penal, pero ya no solamente por todo lo dicho respecto de la conspiración, sino además porque nuestra ley argentina de estupefacientes no pena ese supuesto de hecho ejecutado fuera del territorio nacional. En términos ejemplificativos, no podría penarse por las autoridades argentinas la producción de estupefacientes en algún otro país con la intención o el conocimiento –o debiendo conocer- que serían ingresados a la Argentina. A todo evento, lo único que podrá penarse será el ingreso –o a la tentativa de ingreso- dentro de las fronteras nacionales, de esa sustancia prohibida.

7. Conclusiones

a. El delito de conspiración se encuentra previsto en la parte especial de nuestra legislación penal pero solamente cuando el acuerdo de voluntades se incardina a la comisión de determinados ilícitos específicos, no pudiendo extraerse de tal circunstancia que pueda proyectarse a cualquier forma ilícita. Es decir, no existe una conspiración genérica cuyo contenido –el ilícito acordado- pueda completarse con cualquier forma ilícita por fuera de las taxativamente previstas en la ley penal.

b. De la inclusión de la voz “conspiración” en esas normas no sólo en nuestro país sino en el resto de los países de habla hispana, se desprende casi necesariamente, que no existen razones de peso para traducir el término conspiracy por otro distinto de conspiración. Por tanto, traducir conspiracy por asociación delictual, delictuosa, o ilícita, revela como única intención, el allanamiento del camino hacia la verificación del requisito de doble verificación, cuando el objeto del acuerdo versa sobre ilícitos para los cuales no se encuentra prevista la conspiración en nuestra legislación.

c. A su vez, aun cuando se sorteara la anterior objeción, la conspiracy no puede ser equiparada a la asociación ilícita en tanto no existe coincidencia siquiera en sus requisitos fundamentales. Se trata de figuras penales diferentes, que por supuesto, receptan supuestos de hecho fácticos suficientemente disímiles.

d. Más allá de todo lo anterior, tampoco pueden pasarse por alto los límites constitucionales propios de nuestro ordenamiento normativo supra legal, esto es, que aun cuando echando mano a una interpretación laxa de esa exigencia y tolerando una considerable asimetría entre los tipos penales, ninguna interpretación en el sentido de favorecer la extradición puede ser convalidada cuando la redacción de la figura en la legislación extranjera violenta todos o alguno de los siguientes principios: a. derecho penal de acto, al sancionar conductas que no ingresan al estadio del principio de ejecución o incluso, sobre las cuales difícilmente pueda predicarse que se tratan al menos de actos preparatorios; b. debido proceso, en tanto semejante adelantamiento de la punibilidad coloca al acusado en imposibilidad real de ejercer derecho de defensa alguno; y c. proporcionalidad, toda vez que puede existir ya no solamente una asimetría intolerable en la configuración de los tipos penales controvertidos sino también en la severidad de la conminación penal. Todo ello también en cuanto a la posibilidad de constatar la doble conducta delictual entre la conspiración y la confabulación de la ley nacional de estupefacientes, sin perjuicio de la aparente similitud entre estas figuras.

(*) Defensor Público Oficial. Doctor en Ciencias Jurídicas (UNLAM). Especialista en Derecho Penal (UBA). Especialista en Derecho Penal Económico (UNCLM –Castilla-La Mancha-, España). Investigador visitante del Instituto Max Planck (Friburgo, Alemania). Profesor Regular Asociado (UNPAZ) Profesor Adjunto int. (UBA), Profesor de la carrera de Maestría en Derecho Pena (UP); Profesor de la carrera de Maestría en Derecho Penal (Universidad Católica de Cuenca, Perú)

(**) Abogado. Profesor de Derecho Empresarial (UCES). Abogado del Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.