Por Marcelo Bombau y Adrián Furman – Estudio M. & M. Bomchil

En los últimos meses, especialmente con posterioridad a la conclusión de la elección presidencial, el Poder Ejecutivo Nacional comenzó a adoptar medidas para limitar el vínculo doméstico con la moneda extranjera, en particular, con la divisa norteamericana. Ello, a fines de evitar el flujo de esta moneda al exterior y limitar su adquisición en el mercado local. Con el paso del tiempo, el efecto buscado fue el de, literalmente, monopolizar la compra de la divisa por el Banco Central de la República Argentina para que el estado argentino esté en condiciones de afrontar obligaciones internacionales de diversa índole.

Primero se instauró un mecanismo mediante el cual se reguló la adquisición de dólares estadounidenses supeditado a la previa validación por la autoridad impositiva de la capacidad del comprador(Resolución General Nº 3210 de la Administración Federal de Ingresos Públicos que obliga a las entidades autorizadas a operar en el mercado cambiario a consultar en forma previa, y registrar las operaciones de venta de moneda extranjera en el momento en que se realicen).

No obstante, en las últimas semanas, directamente, y sin aviso ni sustento normativo previo alguno, se configuró en los hechos una imposibilidad prácticamente total a la adquisición de moneda extranjera (la información del mercado reporta que aproximadamente el 95% de las consultas previas formuladas a la AFIP para la adquisición de moneda extranjera son rechazadas). Ya no tiene relevancia la demostrada capacidad del contribuyente para adquirir moneda extranjera, simplemente no es posible adquirirla. Más allá de las críticas de índole jurídica que esta clase de medidas reciben, ese no es el objetivo de estas líneas que solo buscan incentivar a recurrir a la creatividad dentro del derecho para permitir a los sujetos del comercio poder continuar sus actividades sin que implique necesariamente una merma en su actividad. Es decir, buscar formas de amortiguar el perjuicio evitando interrumpir el tráfico comercial. Existe una conocida frase atribuida al mundo del show business la cual por su trascendencia y popularidad refleja un principio rector de la vida de los seres humanos: el show (la vida) debe continuar.

Por ello, pasemos a continuación a analizar el impacto de estas restricciones en la vida de los contratos hoy vigentes o por celebrarse, entre partes locales o con no residentes. A todo evento, refrescamos que establecer la moneda de pago de los contratos en moneda extranjera, ya sea se trate de vínculos entre residentes o no residentes, regidos por la ley Argentina o no, son plena y totalmente válidos y ejecutables (artículos 617 y 619 del Código Civil). Concepto conocido pero a veces no lo suficientemente claro y extendido en el mundo de los contratos. No obstante, ante la imposibilidad fáctica actual de adquirir divisa extranjera, los actores comerciales por igual nos encontramos frente a un escenario que empuja bruscamente hacia una pesificación de las obligaciones contraidas. En este contexto la sola mención de esa palabra (“pesificación”) será rechazada de plano por el acreedor ya que sostendrá, con todo fundamento, la inexistencia de norma alguna que valide esta afirmación y, por ende, reclamará al deudor con toda la fuerza de la ley (escrita y vigente), la cancelación del pago en la moneda acordada. Pero, si nos trasladamos a la esfera de la contraparte, hacia el deudor, éste refutará con pruebas exculpatorias concretas su imposibilidad de cumplir (como lo es la página Web de la AFIP que informará, respecto del individuo o persona jurídica en particular, sobre la “… insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaria ingresada”, i.e., adquisición de moneda extranjera). Es decir, el deudor se encuentra ante una situación de hecho, comprobable y de público conocimiento, que le impide cumplir con su obligación contractual redactada en divisa extranjera.

Rápidamente descartemos la opción de adquirir moneda extranjera en forma ilegal, ya que esa no es una alternativa disponible desde un punto de vista jurídico. Ningún acreedor podrá válidamente exigir al deudor que cometa un delito para satisfacer una obligación emergente de un contrato. Entonces, ¿cómo se resuelve este problema de ingenio? Entendemos que algunas de las alternativas disponibles respecto de contratos ya celebrados y en curso de ejecución, siempre en ausencia de provisiones expresas en el texto contractual (como aquella en que el deudor declara poseer la cantidad suficiente de divisa extranjera para afrontar la obligación), son:

(a) Que el deudor abone su obligación en moneda extranjera convirtiendo la misma en una obligación alternativa junto a otra que debería crearse ad hoc y conforme a parámetros objetivos distintos de la cotización de la divisa. Siendo la obligación de entregar moneda extranjera una obligación de dar “sumas de dinero” (artículo 617 del Código Civil) sería interesante negociar que se agregue un equivalente alternativo a esa obligación sin incurrir en novación de la misma. O sea, permitir que el acreedor pueda recibir la cantidad de moneda extranjera ya plasmada en el contrato “… o su equivalente consistente en… (por ejemplo: xx onzas de oro) … a exclusiva e irrevocable opción del acreedor…”. Lo importante bajo esta opción es fijar una alternativa equivalente alejada de cualquier divisa extranjera y, así, salir del mercado de cambios y de sus restricciones.

(b) También se puede pactar que el deudor abone su deuda en moneda extranjera de acuerdo con el promedio entre el tipo de cambio comprador y vendedor oficial para el dólar billete informado por el Banco de la Nación Argentina, y reflejar este acuerdo en forma escrita para evitar la necesidad de futuras interpretaciones y/o controversias a futuro. Si bien esta alternativa no parece atractiva en el contexto de una mayor y creciente disparidad entre esas cotizaciones, lo cierto es que aporta mayor certeza para ambas partes, aún cuando el acreedor podrá considerarse perjudicado en caso de que la brecha entre el dólar oficial y el paralelo continúe incrementándose. También deberá prever el texto aclaratorio a ser incorporado al contrato vigente ciertas previsiones, recurriendo a la creatividad e imaginación legal, para contemplar posibles nuevos sucesos, como podría ser el desdoblamiento de los cambios, de modo de evitar perjudicar en forma desproporcionada a las partes. Como puede observarse, lamentablemente, esta alternativa refleja una triste regresión a un concepto de hace diez años y que trae malos recuerdos, no por el concepto en sí, sino por la época vivida: la teoría del esfuerzo compartido. Es compartido, porque hay un esfuerzo recíproco, que se traduce, en términos llanos, en pérdida recíproca. Pero conocer –y aceptar- la realidad tiene la funcionalidad de que uno pueda adaptarse a ella y contener y prever sus consecuencias negativas.

(c) Como una suerte de submodalidad de lo mencionado en (a) existe la posibilidad de pactar como obligación que el deudor sólo se libere cuando entrega una cantidad de títulos de deuda pública argentina que vendidos en el exterior permitan al acreedor hacerse de dólares de libre disponibilidad fuera de la Argentina en una suma neta igual a la obligación preexistente. Esta opción es de aquellas utilizadas en los casos en los cuales el acreedor está inamoviblemente posicionado en recibir la moneda (extranjera) pactada. Claramente, si esta opción se masifica, su accesibilidad se verá reducida por cuestiones operativas y de costo sin dejar de mencionar (al menos en los días que corren) alguna opinión trasnochada que intente considerarlo como un delito de intermediación financiera.

Ahora bien, en caso de falta de acuerdo entre las partes, es decir, el acreedor se mantiene en su posición de recibir moneda extranjera y el deudor se niega a hacerlo en virtud de su imposibilidad material de conseguir dicha divisa y de no aceptar recurrir al mercado de cambios ilegal, deberá el acreedor saber que el deudor podrá ampararse, no en el instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente (que resulta un error considerarlo de aplicación al caso), sino en el típico caso fortuito del artículo 514 del Código Civil. La situación bajo análisis se asemeja a uno de caso práctico de una casa de estudios, ya que engrana a la perfección en la definición del artículo citado. Se trata ni más ni menos que de un hecho que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse. Resulta claro que en este supuesto, tal como legisla el artículo 513 del Código Civil, el deudor no será responsable de los daños e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento de la obligación. Por esta razón no recomendamos al acreedor transcurrir un camino de reclamo judicial ya que será fácilmente repelido por el deudor (siempre y cuando el deudor pueda acreditar fehacientemente la imposibilidad personal de adquirir moneda extranjera). Del mismo modo, no debe ser utilizada esta situación imperante por deudores oportunistas que se valgan de este contexto para lograr evadir obligaciones contractuales. Lo que debe buscarse en todos los casos es reestablecer el equilibrio de las prestaciones y la continuidad del vínculo contractual, y no su extinción.

Por último, es preciso destacar que muchos abogados sugieren incluir en los contratos cláusulas tipo expresando que las partes deberán negociar de buena fe formas para resguardar la continuidad contractual y el equilibrio contractual de las prestaciones en caso de ocurrencia de circunstancias imprevistas.

Entendemos que los abogados tenemos una responsabilidad mayor y debemos recomendar a las partes pensar doblemente y buscar (hoy) posibles alternativas. Todo el esfuerzo que se realice, si bien –obviamente- no infalible, durante la etapa del sinalagma genético (el equilibrio contractual en su nacimiento) tiene mayor productividad y probabilidad de éxito. Siempre es preferible que las partes tengan ya resuelto el abordaje de ciertos problemas para cuando se encuentren en situación de shock o stress. En momentos de nerviosismo, incertidumbre y angustia, poder generar una “negociación de buena fe” es difícil y riesgosa y, en la mayoría de los casos, serán cuestiones que deriven en litigios por la falta de acuerdo entre las partes.

Los abogados tenemos la obligación de asesorar a las partes para que nuestro aporte durante el sinalagma funcional (vida misma del contrato) sea requerido mínimamente. Ese es nuestro objetivo y aporte al tráfico jurídico y comercial y a la reducción de la pesada carga de nuestros tribunales. En esto, claramente, los vaivenes regulatorios y de hecho del gobierno de turno, siempre han de presentar nuevos desafíos.