Por Irina Natacha Gedwillo El acuerdo arbitral es un contrato mediante el cual las partes se comprometen a someter a la decisión de uno o más árbitros la solución de una controversia presente o que en el futuro pueda suscitarse entre ellas respecto de una relación jurídica contractual o extra-contractual (1). A diferencia de los jueces, los árbitros derivan su competencia de un acuerdo privado (el acuerdo arbitral) y no del Estado. En principio, acuerdo arbitral tiene dos efectos: uno negativo y otro positivo. El efecto negativo del acuerdo arbitral consiste en excluir la competencia de los tribunales estatales (2) . El efecto positivo consiste en establecer la obligación de las partes de someterse a arbitraje y en facultar a los árbitros para decidir respecto de su propia competencia (3). En arbitraje internacional este último principio es ampliamente aceptado y se lo conoce con el nombre de competence-competence (competencia de la competencia) (4). La expresión “acuerdo arbitral” comprende tanto a las cláusulas arbítrales contenidas en un contrato, como a los acuerdos posteriores que puedan las partes suscribir al momento en que surge la controversia con el propósito de someterla a arbitraje. En la actualidad, varias leyes de arbitraje adoptan el criterio de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo) que regula al acuerdo arbitral de forma general sin distinguir el momento en que se celebra. (5) El derecho argentino, en cambio, hace esa distinción temporal y diferencia la cláusula arbitral del compromiso. Es uno de los pocos derechos que en la actualidad continua exigiendo la firma de un compromiso arbitral, a pesar de la existencia de una cláusula arbitral (6). No obstante, la sola existencia de una cláusula arbitral excluye la competencia de los tribunales estatales. Así lo confirman las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo S.A. de C.V. (7) , CSJN en La Nación S.A. y Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. c.La Razón S.A. (8) , de la Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (CNCom), Sala A en Papel de Tucumán S.A. c. Banade y Alejandro Agustín Terán, (9) y CNCom, Sala B en Daniel Porcelli c.ABN AMRO Asset Management Arg. SG (10). Sin embargo, en muchos otros casos los tribunales argentinos adoptaron un criterio de interpretación restrictivo y confirmaron su competencia a pesar de la existencia de una cláusula arbitral (11). Si un acuerdo arbitral no surte el efecto de permitir a las partes someter una controversia a arbitraje, carece de eficacia. En arbitraje internacional a los acuerdos arbítrales ineficaces se los conoce como “cláusulas o acuerdos arbítrales patológicos”. La expresión “cláusula patológica” fue utilizada por primera vez por Frederic Eisemann, quien fue Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio (CCI) (12). Conforme al Criterio de Eisemann, los acuerdos arbítrales son patológicos cuando: 1) no producen efectos vinculantes para las partes; 2) no impiden la intervención de los tribunales estatales antes de que se dicte el laudo; 3) no confieren a los árbitros jurisdicción para resolver la controversia; 4) no permiten organizar un procedimiento que conduzca al dictado de un laudo. Yves Derains, quien también fue Secretario General de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, critica el criterio de Eisemann para determinar si un acuerdo es patológico porque lo encuentra muy rígido. Destaca al respecto que la intervención de los tribunales estatales con anterioridad a la emisión del laudo no siempre es una consecuencia de la cláusula arbitral. Muchas veces se deriva de las características del derecho procesal de la sede (13). No obstante su rigor, Derains considera que la definición de Eisemann es más adecuada que la de Fouchard, otro especialista francés en materia de arbitraje internacional. Conforme a la definición de Fouchard un acuerdo es patológico cuando no establece claramente el consentimiento de las partes para someter una controversia a arbitraje. Derains considera que la ausencia de consentimiento directamente determina la inexistencia del acuerdo arbitral (14). Más allá de esta interesante discusión teórica, actualmente es ampliamente reconocido en arbitraje internacional que los acuerdos arbítrales deben ser cumplidos a menos que se compruebe que son nulos, ineficaces o de ejecución imposible.(15) Para ser eficaz, un acuerdo arbitral debe tener redacción adecuada. Es decir, no debe omitir ciertos elementos bajo riesgo de resultar ineficaz. Dichos elementos son: 1. Consentimiento de las partes para someterse a arbitraje. El acuerdo arbitral debe contener una declaración inequívoca de que las partes se comprometen a someter a arbitraje las controversias entre ellas o que puedan surgir entre ellas en el futuro. Siendo la jurisdicción arbitral de naturaleza convencional, la voluntad de someter una controversia a arbitraje debe surgir de manera inequívoca. Frases como “cualquier controversia que surja de o en relación con el presente contrato será resuelta definitivamente mediante arbitraje” indican una voluntad clara de las partes de someterse a la jurisdicción arbitral. Por el contrario, frases como “cualquier controversia que surja entre las partes con motivo del presente contrato será resuelta mediante arbitraje y en todo lo relativo al cálculo de los daños a la jurisdicción de los tribunales ordinarios de la ciudad de Buenos Aires” no expresan de manera inequívoca el consentimiento de las partes para someterse a arbitraje tornando al acuerdo arbitral en ineficaz. 2. Separar las negociaciones amistosas previas del arbitraje y determinar objetivamente el fin de dichas negociaciones previas. Actualmente están cobrando difusión las cláusulas que previo a iniciar un arbitraje prevén una etapa de negociaciones amistosas. En arbitraje internacional se conocen con el nombre de “Cláusulas Escalonadas” o Multi-tier. Estas cláusulas para ser eficaces deben indicar con precisión en qué consiste cada etapa y la forma en que se pasa de una etapa a la otra, por ejemplo especificando un plazo en el cual se considerará cumplida la etapa de negociación y quedará expedita la vía arbitral. Es decir que todas las etapas deben estar claramente diferenciadas. La ausencia de un plazo de duración de la etapa de negociación o de algún mecanismo que permita determinarla objetivamente puede atrapar a las partes en las negociaciones amistosas. Frustrando o dilatando considerablemente la vía arbitral. Derains considera que cuando ambos procedimientos no se encuentran claramente separados, o la duración de las negociaciones amistosas no está expresamente limitada en el tiempo o no puede determinarse objetivamente, la cláusula escalonada es patológica. (16) A fin de evitar quedar atrapado en la etapa de negociaciones amistosas resultará útil incluir frases como “Si dentro del plazo de _____ días las partes desde que fue notificada por escrito la existencia de una controversia, las partes no llegan a un acuerdo amistoso, cualquiera de ellas podrá iniciar arbitraje …”. 4. Contener la denominación precisa de la institución que administrará el arbitraje si las partes desean someterse a un arbitraje institucional. De lo contrario, será imposible identificarla y la vía arbitral podría verse frustrada. 5. Contener la correcta denominación del Reglamento arbitral que regirá los procedimientos. 6. Designar la sede del arbitraje que debe ser cuidadosamente seleccionada considerando la ley sobre arbitraje vigente en esa jurisdicción, así como la calidad de su jurisprudencia sobre arbitraje. En este sentido, debe tenerse presente que los tribunales de la sede tendrán competencia para determinar la validez del laudo o anularlo porque por lo general el laudo se considera dictado en el lugar del la sede. 7. Indicar la cantidad de árbitros. 8. El proceso para la designación de los árbitros, su reacusación y remoción puede dilatar el tramite de los procedimientos arbítrales por un tiempo considerable. Casi todos los reglamentos arbítrales prevén un procedimiento para la constitución del tribunal, su reacusación y remoción salvando las dificultades que pueden surgir en caso de desacuerdo de las partes. Si el arbitraje es ad hoc resulta conveniente acordar tales procedimientos de forma detallada. No obstante, la existencia de dicho procedimiento no asegura su eficacia que muchas veces depende de la actuación de un tercero imparcial. El Reglamento de Arbitraje la CNUDMI diseñado para ser utilizado en procedimientos ad hoc, por ejemplo, contempla la posibilidad de que las partes designen a una autoridad nominadora (17). En caso que las partes decidan designarla deberán considerar las instituciones que ofrecen tales servicios porque no cualquier institución arbitral puede ser autoridad nominadora en un arbitraje ad hoc. La CCI, por ejemplo, ofrece estos servicios para arbitrajes ad hoc bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI o para otros arbitrajes ad hoc cuando las partes así lo acordaren. (18) 9. Especificar el idioma del arbitraje. La falta de acuerdo o de su indicación puede incrementar los costos del arbitraje suscitando, por ejemplo, la necesidad de presentar traducciones. Ello mas allá de las dificultades propias de conducir un procediendo en varios idiomas a la vez. Así deberá contarse con árbitros que conozcan perfectamente los idiomas del arbitraje. Situación que puede representar considerables inconvenientes para la constitución del tribunal arbitral. 10. Disponer el carácter confidencial de los procedimientos. Si las partes desean mantener la confidencialidad de los procedimientos, de las pruebas que en ellos se produzcan y del laudo, una estipulación expresa en ese sentido resulta conveniente. Tal estipulación es sin perjuicio de la que el reglamento que rija los procedimientos pueda contener. 11. Limitar a las facultades de los árbitros que suelen ser muy amplias en los reglamentos de arbitraje. Por ejemplo, las facultades para conceder medidas cautelares, etc. Además resulta conveniente excluir cualquier facultad que los árbitros puedan tener para modificar o alterar esas limitaciones. 12. Especificar si el arbitraje es de derecho o los árbitros tendrán facultades de amigables componedores. 13. Contener una renuncia de recursos contra el laudo, aunque muchos reglamentos ya la prevén expresamente. Tal es el caso del Reglamento CCI. (19) Por ende, al pactar arbitraje CCI las partes automáticamente renuncian a todos los recursos contra el laudo a los que validamente puedan renunciar. (20) (1) El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) admite la prorroga de jurisdicción en árbitros internacionales en su art. 1 para cuestiones de carácter patrimonial. A su vez, el art. 736 dispone que podrán ser sometidas a juicio de árbitros toda cuestión entre partes a excepción de las mencionadas en el art. 737. Dispone que la sujeción a juicio arbitral podrá ser convenida por contrato o en acto posterior. (2) E. Gaillard and J. Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (eds.)(1999), ¶ 615, p. 381 y Roque J. Caivano, Arbitraje, (Ad Hoc) (2008), p. 115. (3) E. Gaillard and J. Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, (eds.)(1999), ¶ 661, p. 402. (4) La Ley Modelo, lo recepta expresamente en su art. 16(1). (5) Ley Modelo, art. 7. Entre otras ver, Ley Española de Arbitraje (2003), art. 9; Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de Costa Rica No. 7727 (1997), arts. 3 y 23; y Ley de Arbitraje de Perú, Decreto No. 1071 (2008), art. 13. (6) Si bien la Ley de Arbitraje de Brasil No. 9307 (1996) también requiere la celebración del compromiso arbitral (arts. 6-10), la jurisprudencia ha atenuado este requisito limitándolo a los arbitrajes domésticos, pero excluyéndolo en el caso de arbitrajes internacionales con sede en Brasil. (7) Causa No. B. 3729. XXXVIII. (8) Sentencia del 1 de noviembre de 1988. (9) Sentencia del 7 de Septiembre de 2007. (10) Sentencia del 16 de diciembre de 2005. (11) Ver CSJN, Nidera Argentina S.A. c. Rodriguez Alvarez de Canale, Elena G., sentencia del 10 de noviembre de 1988; CNCom, Sala E, Superintendencia de Seguros de la Nación c. Cooperativa de Seguros Ltda., sentencia del 21 de noviembre de 2005; Regueiro, Jorge L. c. Nordelta Constructora S.A., sentencia del 4 de marzo de 2005; CNCom, Sala C, CRI Holding Inc. Sucursal Argentina c. Compañía Argentina de Comodoro Rivadavia Exp. de Pet S.A., sentencia del 19 de agosto de 2005, y CNCom, Sala A, Constructora Iberoamericana S.A. c. Sociedad de Inversiones Inmobiliarias S.A. y Construtecno S.A. y Susana Bosoer de Wasserman, sentencia del 16 de febrero de 2006. (12) B. Davis, Pathological clauses: Frederic Eisemann’s still vital criteria, Arb. Int. vol. 7, No. 4, 1991, p. 365. (13) Yves Derains, Cláusulas Compromisorias patológicas y combinadas, El Contrato de Arbitraje, pp. 191-192. (14) Yves Derains, p. 192. (15) Ver Convención de Nueva York Sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Arbítrales Extranjeras (1958), art. II(3) y Ley Modelo, art. 8(1). (16) Yves Derains, p. 199. (17) Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, arts. 6(2) y 41(3). (18) Ver http://www.iccwbo.org/court/arbitration/id4598/index.html. (19) Reglamento de Arbitraje CCI, art. 28(6). (20) Ídem.