Si como decía Dionisio Ridruejo, las cosas se aprecian de otra manera desde el atalaya histórico que brinda el paso del tiempo hoy, a casi una década de la sanción del CCyCN (Agosto de 2015), cuanto menos desde la perspectiva de la responsabilidad de los administradores corporativos “pillos” y de los “socios controlantes” que abusan de las sociedades que dominan, y –principalmente- de los accionistas minoritarios y los acreedores sociales, el panorama no puede ser visto sino con beneplácito.

Es que, como el lector no ignora, pese a que la Ley 19.550 contaba -desde su reforma del año 1983 (vid Ley 22.903)- con institutos entonces novedosos, como el del “disregard of legal entity” (o “descorrimiento del velo societario”) en el artículo 54 de texto, para castigar al socio o controlante dañino,  y con la posibilidad de responsabilizar al controlante “externo” o contractual(Art.33, inc.2, LGS) que había “vampirizado” a la Compañía que dominaba avasallándola hasta el “default”, “los desconocidos de siempre” no hicieron otra cosa, hasta el año 2015 en que se sancionó el CCyCN, que castrar la aplicación de dichos preceptos, en muchos casos con argumentos que hoy aparecen como indigeribles.

Empero, a diferencia de la más que célebre película de Mario Monicelli, en que Marcelo Mastroiani, Vittorio Gassman y Totó cometían todo tipo de desaguisados y tropelías que no dañaban a nadie, en el caso que ahora nos convoca, parte de la doctrina y de los jueces, invocando inasibles “inseguridades jurídicas”(?) y “criterios restrictivos de interpretación”(?) para cercenar derechos de los privados y evitar castigar a delincuentes corporativos (que en no pocos casos “trasvasaron” Empresas y perjudicaron a sus consocios, a los acreedores del Ente y a los trabajadores), generaron un enorme daño a la República y un descreimiento masivo en la majestad de la Justicia.

Volviendo al pensamiento de Ridruejo, hoy resulta incomprensible que aquella reforma de la Ley 19.550 que brindó entonces a los argentinos el orgullo de contar desde 1983 con un precepto como el del Art. 54[1], considerado por el recordado Julio César Otaegui una de las normas más avanzada del mundo[2], que permitía asignarle al legislador de entonces “el rol de precursor”[3], fue objeto de un verdadero “batiburrillo” de ataques de toda índole para neutralizar su aplicación.

Así, por ejemplo, se dijo que “la teoría de la penetración” era un “instituto novedoso y no exento de críticas” (?)[4], pese a que la misma contaba con décadas de aplicación en el País ya por aquellos tiempos y, además, costaba encontrar algún acto humano que no fuere pasible de aquellas.

Se calificó también de “simplificación” y de “generalización de conceptos”, lo que sostuvo  Lino Palacios con respecto a la postura de los Jueces del Trabajo que descorrieron el velo societario frente a los casos de fraude[5], como si fuera más tolerable hacer lo propio en casos comerciales como “SWIFT – DELTEC” de BAHAMAS, que en causas laborales como “AYBAR, RUBEN c/PIZZERIA GRILL VITURRO SRL”, de menor cuantía patrimonial y, obviamente, de nombre mucho menos “paquete”, según solía decir mi tía Ancianidad.

También se sostuvo que, como el Art. 54 de la Ley 19.550 hablaba de que la Sociedad utilizada para estafar debía ser “un mero recurso para violar la ley”, de allí se desprendía que toda la actividad del Ente en cuestión debía ser repugnante al ordenamiento jurídico para poder descorrer el velo societario. Y, de suyo, aún las Salas de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -con la honrosa excepción de las integradas por la recordada Juez Estela Ferreirós y por Diana Cañal- rechazaban los planteos de inoponibilidad de fraudes cometidos en el seno de Asociaciones, Fundaciones y Cooperativas, con el argumento de que la norma que lo permitía -el art.54 de la Ley 19.550- estaba inserto en la Ley de Sociedades Comerciales, volviendo viable el “disregard” sólo en el caso de sujetos mercantiles(?). -

Finalmente, también se dijo que “la inoponibilidad de la personalidad es un instituto de interpretación restrictiva” (?), inclusive en algún caso desafortunado de nuestra Corte (Palomeque), lo cual es un error porque cuando el legislador así lo entendió respecto de algún instituto societario lo dijo expresamente, como en el art. 114 de la LGS. -

Por otra parte, más allá de que “…las interpretaciones del  máximo tribunal no obligan toda vez que no estamos frente a un problema de naturaleza  federal”, como ha puesto de relieve un queridísimo amigo[6], destaca Laura Filippi que en el campo del Derecho Civil, en que como en otros “la buena fe se presume”  y es tenida “por un principio general del Derecho”, y ello al punto tal que quién sostenga lo contrario debe probarlo, en el año 1967 se introdujeron – merced al genio de Guillermo Borda (páter)- institutos entonces revolucionarios como “el abuso del derecho”, “la excesiva onerosidad sobreviniente” y “La lesión enorme”, y a nadie se le ocurrió predicar su interpretación restrictiva:

 ¿Porqué en el ámbito del Derecho Mercantil en donde el daño social causable suele ser mucho mayor (pensemos en la quiebra de un Banco, y en sus monumentales secuelas), esta teoría del “disregard” habría de serlo?[7].-

Ahora bien, si se parte de la base que, en la “Presentación del Proyecto” del actual CCyCN, el entonces Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Comisión Redactora de aquel, al hablar de la existencia de “…importantes avances”  en la regulación de institutos fundamentales de nuestro Derecho Privado, sostuvo que se ha procedido a “…consagrar como principios generales la inoponibilidad” (TEXTUAL)[8], lo que hizo en el nuevo art.144 del CCyCN[9] no me cabe duda alguna que han quedado desechados totalmente todos los argumentos atrabiliarios utilizados por alguna doctrina, para hacer decirle a la Ley lo que la Ley no dice.

Un párrafo aparte merece el tratamiento que pretendió darle cierta la doctrina argentina al denominado “control externo”, “de hecho” o “contractual”.

Como se sabe, dentro de las “bienhechurías” (mi Tata dixit) del legislador de 1983, estuvo su introducción en nuestro Derecho Corporativo del denominado control de hecho o contractual, lo que hizo en el Art.33, 2do párr. de la LGS[10].

Tal como se sostuvo en su momento “No puede ser otro el alcance interpretativo de la norma que el que indica que su finalidad ha sido incorporar al sistema legal del control societario todos los casos de dependencia económica con independencia jurídica”[11], agregándose en la obra más novedosa y profunda que estudia varios de los contratos empresarios más modernos, que “el concepto de posición dominante… puede extenderse a los casos en que una Sociedad ejerce control sobre otra, como en los casos previstos por el art.33 de la Ley General de Sociedades.”[12]

Curiosamente, y en un momento en que aún desde áreas tan conservadoras como la del Derecho Civil, se admiten las consecuencias en materia de responsabilidad frente a los casos de “el abuso de dependencia económica”[13], en el año 2019 se pretendió dar “un gran salto atrás” en el Anteproyecto de Reforma Integral de la Ley de Sociedades. Es que, no sólo se intentó castrar -como dije anteriormente- la operatividad de la “la teoría del descorrimiento del velo societario”, disponiendo su aplicación restrictiva en el nuevo Art.54 propuesto sino que, además, se postuló la derogación lisa y llana del 2do. inciso del Art.33 de la Ley 19.550, afirmando textualmente que, “La idea del control por los especiales vínculos data de la Italia fascista” [14], con severísima crítica del suscripto que incidiera directamente en la pérdida de Estado Parlamentario del mismo[15]

¿Cuál es la situación hoy?

Pues que gracias a Dios, y a la rápida reacción de los Senadores Pinedo e Iturrioz de Capellini, que retiraron su “Anteproyecto….” del Parlamento, el “cambio de paradigmas” jurídicos motivado por la sanción del CCyCN, y más allá de no pocos y groseros errores que el mismo contiene, la elevación a la jerarquía de “Principio General del Derecho de la Teoría de la Inoponibilidad de la Personalidad Jurídica” (Lorenzetti DIXIT), y el mantenimiento de la normativa que regula el control de hecho o contractual mediante el cual puede ejercerse una “influencia dominante”  patológica o perjudicial,  permite hoy responsabilizar severamente a los Directores y Socios Controlantes “picarones” que nos estafen lo cual, de haber tenido andamiento la Reforma prevista en el año 2019, ni siquiera podría haberse pensado.

Es que, como dice Guillermo Cabanellas de las Cuevas, tenemos que abandonar “… la repetición acrítica del antiguo sonsonete”, mediante el cual se nos pretende imponer la “interpretación restrictiva”[16] del Derecho en casos de fraude como los que hemos estado analizando.

Debemos tener siempre presente siempre también que, como sostuviera en su Tesis Doctoral alguien de mi profunda afección: “Si la cosa camina como un pato, tiene plumas como un pato, tiene patas palmípedas como los patos y habla como pato (…) entonces es un pato”[17]