Por Luis Alejandro Rizzi

“Claren Corporation” promovió las acciones pertinentes ante el Poder Judicial argentino a fin de obtener el exequátur de la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2007 por el juez Thomas Griesa del Distrito Sur de Nueva. York, Estados Unidos de América, por la cual se condenó a la República Argentina a pagar a la sociedad actora la suma de U$S 7.507.089 en concepto de capital e intereses vencidos de los títulos Bonos Externos Globales 1997/2017 de los que aquélla es titular.

En las Instancias inferiores la acción fue desestimada.

El Juez de Primera Instancia, siempre según la sentencia de la Corte consideró “…que elproceso llevado a cabo en el Distrito de Nueva York, en el quese dictó la aludida sentencia, desconoció el principio de inmunidadsoberana del Estado Argentino, lo cual, en su criterio,implica el incumplimiento del recaudo establecido por el inciso4 del arto 517 del código Procesal Civil y Comercial de la Nación,que requiere que la sentencia no. afecte los principios deorden público del derecho argentino”.

La Cámara en lo contencioso administrativo, según el dictamen de la Procuración suscripto por la Dra.  Alejandra Magdalena Gils Garbó “sostuvo que la ejecución de la sentencia extranjera es incompatible con el carácter imperativo e indisponible de las normas federales que, con posterioridad a la suscripción de los títulos invocados por la actora, declararon la emergencia pública y adecuaron las condiciones del servicio de la deuda soberana a las posibilidades de pago del Estado nacional en el mediano y largo plazo (cf., entre ellas, las leyes 25.561 y 25.565; Y los decretos 1735/2004 y 563/2010). Asimismo, postuló que esas medidas son consistentes con principios del derecho de gentes universalmente aceptados que, en situaciones de necesidad financiera impostergable, reconocen a los Estados la posibilidad de exceptuarse del cumplimiento de sus obligaciones internacionales”.

La Dra. Gils Garbo, antes de ingresar al meollo de la cuestión  señaló con acierto, en nuestra opinión, que  “…Por un lado, la aceptación de la prórroga de jurisdicción por parte del Estado nacional --cuya validez no ha sido controvertida aquí - no impide que el reconocimiento de la fuerza ejecutoría de la sentencia foránea en nuestro país esté condicionado al debido resguardo del orden público local en los términos del inciso 4 del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación…”

Conviene tener presente que el art 1207 del C. civil dispone que los contratos hechos en el extranjero para violar las leyes de la República, lo que en mi opinión incluye su “orden público”, “…son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fueren prohibidos en el lugar en que se hubieren celebrado”, recíprocamente el artículo siguiente establece la misma sanción para los contratos que hechos en la República violaran las leyes y los derechos de una nación extranjera.

Con esto quiero decir que en el caso de las personas que contrataron los bonos de deuda en el exterior debieron contar con el debido asesoramiento en su caso los riesgos implícitos como lo dijo la CORTE en el caso “BRUNICARDI” (B-592)  “…Tampoco los acreedores son pasibles de un enfoqueiusprivatista; ellos adquieren el título en un mercadointernacional, en condiciones que presuponen el riesgo inherente a un negocio comprendido en el endeudamientoexterior de un Estado soberano…”

El párrafo siguiente merece transcribirse: “Que la naturaleza jurídica del empréstito público no significa la exclusión de toda responsabilidad de orden patrimonial por la modificación unilateral de las obligaciones, en caso de conducta arbitraria o de lesión a derechos individuales dignos de protección. Al respecto, en el sub examine no se ha demostrado que el Estado Nacional, al efectuar el "arreglo de la deuda" (art. 75, inciso 7° de laConstitución Nacional), en el contexto de emergencia financieraque atravesó el país en los años que siguieron al restablecimiento del orden constitucional, haya impuesto condiciones que comportasen actos confiscatorios o que condujesen a una privación de la propiedad o degradación sustancial del crédito. Por el contrario, el conjunto de actos administrativos cuestionados implementó un aceptable aplazamiento temporal de los vencimientos, con equiparación de la situación de los acreedores externos en similares condiciones…”

Esa sentencia se dictó el 10 de diciembre de 1996, con anterioridad a la emisión de los bonos cuyo pago reclamo “CLAREN”, por lo tanto la entidad interviniente debió haber alertado al “inversor” del riesgo incluso legal que estaba asumiendo.

Lo mismo expresan los Dres Zaffaroni y Lorenzetti en su voto en el caso “GALLI, Hugo”, al decir, “Que el perjuicio patrimonial que invocan los actores, debe ser valorado dentro de la relación jurídica que los unía con quien les ha vendido dichos bonos como alternativa de inversión. En este aspecto, las personas que legítimamente compran títulos de deuda pública deben ser informados adecuadamente sobre los riesgos de todo tipo que estos presentan y aconsejados sobre las decisiones a tomar en la medida en que la complejidad de esa información les dificulta hacerlo”.

Vemos como en general las entidades designadas para colocar este tipo de títulos son las que debería asumir los riesgos del “default”  de sus clientes.

Los títulos que “Claren” pretendía cobrar, decía la Procuradora, estaban comprendidos  “…en las medidas dispuestas por el gobierno nacional a partir del año 2001 como consecuencia de la imposibilidad de afrontar el pago de los servicios de deuda pública en las condiciones pactadas y a los efectos de conjurar la que ha sido la crisis más grave de la historia contemporánea de nuestro país…”

Continuaba la Procuradora explicando que “Esa crisis dejó al Estado nacional en situación de cesación de pagos y sin acceso al crédito, en medio de necesidades sociales acuciantes derivadas de niveles altísimos de pobreza e indigencia, inactividad productiva y desocupación, y con sus instituciones políticas y financieras colapsadas. La extensión y la profundidad de esa crisis han sido reiteradamente expuestas por la Corte y mis antecesores en laProcuración General de la Nación, especialmente en los pronunciamientos registrados  en Fallos: 327:4495; 328:690; 329:5913 y 330:855…”

Luego de hacer mención a que el 24 de diciembre de 2001  el Estado declaró la imposibilidad de cumplir sus compromisos en las condiciones previamente convenidas, agrega individualizando una serie de normas dictadas en consecuencia que “…través de! decreto 1735/04 el Poder Ejecutivo Nacionaldispuso la reestructuración de la deuda soberana mediante una operación decanje de los títulos cuyo pago había sido diferido. Tal proceso comprendió a los títulosde la deuda pública suscriptos por el Estado con anterioridad a 2001, entre losque se encuentran los Bonos Externos Globales 1997-2017 que posee la actora. Lapropuesta unilateral efectuada por e! gobierno fue, en lo sustancial, única para todoel universo de tenedores de deuda pública en default. De este modo, e! gobierno buscósatisfacer sus créditos poniendo en pie de igualdad a todos los acreedores…”

La procuradora destaca el éxito del canje, aceptado por más del 90% de los acreedores afectados y agrega que la normativa dictada para reestructurar la deuda se debió a que  “…el gobierno nacional se vio forzado a adecuar esas condiciones a su capacidad de pago real de modo tal de cumplir sus obligaciones financieras sin desatender las funciones prioritarias del  Estado. A su vez, de las normas expuestas surge e! propósito y la necesidad del gobierno de incentivar e! sometimiento de todos los acreedores - nacionales y extranjeros- a una única solución colectiva frente al estado de insolvencia. En este sentido, no puede perderse de vista que e! éxito de la regularización de la deuda pública depende, en gran medida, de que ésta comprenda a la universalidad de los acreedores.”

La Procuradora, luego afirma que la pretensión de “Claren” si fuera aceptada implicaría eludir “…el proceso de reestructuración de deuda dispuesto por el Estado argentino a través de una acción individual entablada ante un juez neoyorquino. En efecto, esa acción fue promovida con fundamento en los términos originales del contrato y desconociendo las normas de emergencia, cuya validez no fue ni pudo haber sido debatida en esa jurisdicción…”

Obvio ignoro cuál fue la defensa opuesta en ese caso por el estado argentino y también ignoro si el Juez al dictar su fallo tuvo en cuenta que la prorroga de jurisdicción no implicaba, como lo señaló la procuradora, renuncia alguna a la invocación de la leyes de la República vigentes al momento de la contratación o en el futuro como fue lo que ocurrió en el caso de autos, ya que el derecho no garantiza rentabilidad, como lo decíamos al comentar el fallo del caso “Clarín”, en este mismo portal, ni existen los derechos irrevocablemente adquiridos, en cuyo caso se aplican los principios de la indemnización pertinente.

En mi opinión ni un Juez nacional y menos un Juez extranjero podrían cuestionar las decisiones tomadas por el poder legislativo o ejecutivo en ejercicio de sus propias atribuciones como lo reiteraba el voto de Maqueda y Highton de Nolasco en el caso “GALLI” al decir que “…como también se ha sostenido reiteradamente, "es principio del ordenamiento jurídico que rige en la República que tanto la organización social como política y económica del país reposan en la ley" (Fallos: 234:82, su cita y otros) y que el control judicial deberá ser ejercido con la mayor mesura pues "la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes del Estado"(Fallos: 282:392 y su cita, entre otros) …”

Pero no es menos cierto que si esas decisiones lesionan derechos podría existir la vía de la reparación de los daños ocasionados, si así hubiera ocurrido.

En el concurso de acreedores debidamente homologado todos quedan sometidos a las mismas condiciones de pago y si en el futuro el concursado se convierte en un próspero comerciante no tiene obligación alguna de compensar a los acreedores afectados por su falencia anterior; pero si la tendría si se comprobara luego que su concurso fue fraudulento para beneficiarse con una quita o una mora.

En ese sentido creo oportuno recordar lo resuelto por la Dra. Norma di Noto en el concurso de Aerolíneas Argentinas, al homologar la propuesta de pago, estando pendiente el trámite de un incidente en el que se cuestionaban actos ilegítimos ocurridos durante el propio trámite concursal, cuando afirmaba que “Eventualmente, si en el futuro se llegara a demostrar la existencia de los hechos denunciados cabrá apreciar, con los alcances correspondientes, su incidencia sobre este proceso concursal y, para el caso de haberse causado perjuicio a los acreedores (aspecto que el Tribunal debe proteger), se arbitrarán los mecanismos indemnizatorios correspondientes a cargo de aquéllos que cometieron los aludidos actos. Pero es evidente que tal decisión no gravitará, como lo haría ahora, sobre la continuidad de una empresa que, en los últimos tiempos, ha demostrado voluntad y expectativas serias de evolución comercial”. (Expte. 82880 AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A. S/ CONCURSO PREVENTIVO, 26 de diciembre de 2002).

Retornando el hilo es oportuno volver al caso “GALLI” resuelto el 5 de abril de 2005,  al voto de los Dres Maqueda y Highton de Nolasco.

En ese recurso de amparo “…la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar a la acción de amparo promovida por los actores y, en consecuencia, tras declarar la inconstitucionalidad de las normas que dispusieron convertir a pesos los títulos de la deuda pública expresados en moneda extranjera y reducir los intereses pactados en particular, el decreto 471/02ordenó al Estado Nacional(Ministerio de Economía) que pagase a los actores los bonos de los que ellos son titulares Bocones Previsionales, Segunda Serie, BONTES 2002 al 8,75%, BONTES 2003 al 11,75%, BONTES2003 a tasa variable y BONTES 2004 al 11,25%, todos expresados en dólares estadounidensessegún las condiciones en que tales títulos habían sido emitidos…”

En ese voto se exponía que se trato de una propuesta única“…para todo el universo de tenedores de bonos de la deuda pública en default emitida con anterioridad al 31 de diciembre de 2001 para el canje de sus títulos elegibles por otros nuevos…”

Luego se afirmaba que“Dicha propuesta conlleva una extensión de los plazos y, en su caso, una quita de capital nominal respecto de lo originariamente pactado y exteriorizó cuando el país "aún está saliendo de la crisis económica más grave de su historia" la pretensión de alcanzar una reducción de la deuda en la magnitud necesaria para propiciar "la estabilidad fiscal en el futuro y la sostenibilidad de la deuda en el largo plazo", así como la equidad entre los acreedores (conf. Suplemento de Prospecto del 27 de diciembre de 2004, Traducción Pública. Cap. "Condiciones de la Oferta: Metodología; Recomendación" Anexo resol. 20/2005 del Ministerio de Economía y Producción).

También se ponía de manifiesto la gravedad de la crisis que había padecido el país en estos términos: “…Sólo debe ponerse de relieve que la extraordinaria magnitud de esa crisis haría manifiestamente equivocada cualquier decisión que apreciar a las circunstancias de esta causa como si se hubiesen desarrollado en épocas de normalidad y sosiego, y que pasara por alto la desoladora situación financiera del Estado Nacional…”.

Más adelante los jueces  Maqueda y Highton de Nolasco recurrían a “…La concorde opinión de la doctrina en relación a lo expuesto se halla representada, entre otros, por la autoridad de Gaston Jéze, quien ya en su curso de 1935 en la Academia Internacional de La Haya (Recueil, t. 53, pág. 391) expresó categóricamente que "...se justificaría que un gobierno suspendiese o redujese el servicio de su deuda pública cada vez que se hubiesen de comprometer o descuidar los servicios públicos esenciales para asegurar el servicio de la deuda" (el énfasis no pertenece al original). De ahí que, en otra oportunidad, expresó, de forma no menos categórica, que "...es evidente que para pagar íntegramente a sus acreedores, un gobierno no va a paralizar los servicios de la defensa nacional, de la policía y de la justicia.”

Sin embargo dicha cita establecería una condición que debería ser materia de prueba como sería la imposibilidad de prestar los servicios esenciales descriptos…cuando precisamente hoy esos servicios están siendo cuestionados por la ciudadanía, especialmente la condición de seguridad, en épocas de supuesta normalidad.

Es interesante este fundamento dado por los Dres. Zaffaroni y L:orenzetti con relación a la emergencia que puede padecer una país que debe ser “excepcional y gravísima”, veamos el voto: “Que la ponderación razonable lleva a la conclusión de que la regla general es el respeto de las condiciones pactadas, las que sólo pueden ser modificadas en situaciones de emergencia excepcional y gravísima, y ello ocurre cuando el cumplimiento puntual lleva al Estado a su propia crisis y al sacrificio de derechos fundamentales de la población que debe proteger.

Que la mencionada situación se ha dado en el caso y ha sido declarada por el Congreso de la Nación en uso de sus atribuciones, y ella fue calificada como histórica, gravísima y excepcional, todo lo cual lleva a convalidar una restricción que se presenta como razonable en el caso, con las precisiones que se hacen en los considerandos siguientes…”

Más adelante son muy sabrosas las consideraciones que hacen estos dos magistrados sobre lo que llamaríamos “abuso de la emergencia” que se viene reiterando en nuestra República desde hace diez años, dicen los Dres. Zaffaroni y Lorenzetti: “Que la legislación de emergencia debe tener un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla, y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios.

Que esta fundamentación de la regla de derecho, debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos, y restringe el funcionamiento económico. Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo contundente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad…”.

Hemos hecho hincapié en esos dos precedentes para evidenciar una tendencia que deberían tener presente los inversores  que opten por títulos emitidos por el Estado Nacional que hace especial referencia a las “crisis” de nuestro sistema económico y al abuso del estado de “emergencia”  que no hace más que convertirse en otro elemento que sustenta ese estado permanente de inseguridad jurídica  que hace que hoy día el “riesgo país” esté en los 920 puntos mientras que Brasil está en los 250, México en 190, Colombia en 180 y Chile en 170.Si vamos  a la Inversión extranjera directa durante el año pasado Brasil recibió 63.000 millones de dólares; México, 36.000, y Chile, 20.000 . La Argentina ocupó el sexto lugar después de esos tres países, además de Colombia y Perú.

Retomando el caso “Claren” la Corte en el parágrafo 9 de su fallo decía “Que al respecto, cabe poner de relieve que el desarrollo que se efectúa en el aludido dictamen tiene sustento y es concorde con la jurisprudencia de esta Corte, en cuanto señaló que una adecuada inteligencia del precedente "Galli" (Fallos: 328:690) permite afirmar que en esa causa el Tribunal "no se limitó a resolver lo relativo a la modificación de la moneda de pago -dispuesta por el decreto 471/02 respecto de los bonos regidos por la legislación argentina- sino que estableció una doctrina de amplios alcances -con respaldo en un principio de derecho de gentes cuya existencia ya había sido afirmada por el Tribunal en el precedente "Bruniccardi" (Fallos: 319:2886)-en lo concerniente a las facultades del Estado Nacional respecto de la posibilidad de que en épocas de graves crisis económicas limite, suspenda o reestructure los pagos de la deuda para adecuar sus servicios a las reales posibilidades de las finanzas públicas, a la prestación de los servicios esenciales y al cumplimiento de las funciones estatales básicas que no pueden ser desatendidas(conf. "Rabolini, Germán Adolfo cl Estado Nacional MO de Economía, Fallos: 333:855, entre otros).

En efecto, desde tal perspectiva, cabe afirmar que las normas dictadas por los órganos constitucionalmente habilitados, y mediante las cuales el Estado Nacional ejerce tales facultades, integran el orden público del derecho argentino, por lo cual no puede concederse el exequátur a la sentencia de un tribunal extranjero que es claramente opuesta a esas disposiciones”

Como hemos visto la doctrina judicial puede ser coherente y razonable pero recurriendo a Ortega diría que en los fundamentos sobre las crisis ocurridas en la Argentina, en la que se sustentaron los casos “Bruniccardi”, “Galli” y ahora “Claren” , encuentro demasiado énfasis en cuanto a su gravedad pero poca o ninguna referencia a las causas de las crisis.

Estimo que en estos supuestos debemos distinguir entre crisis provocadas por la “mala praxis” de las dirigencias o de los gobiernos de aquellas otras que se generan por factores externos, como podría ser la crisis que gestó la primera guerra mundial de 1914 en nuestra economía.

Entre los primeros supuestos cabe mencionar a título meramente ejemplificativo: la inveterada costumbre de contraer endeudamiento para financiar gastos corrientes, o  para mantener el régimen de convertibilidad durante 10 años que sirvió para ganar elecciones;  para mantener la ficción que el dólar y el peso tenían el mismo valor y sobre todo para dilapidar recursos sin dejar de advertir que también en ese lapso se generó un mejoramiento de varios servicios públicos que sustento al recuperación generada a partir de 2002 en que comenzó a utilizarse a pleno la capacidad instalada, antes ociosa.

Con respecto a la paridad fijada entre el dólar y el peso creo que el propio sentido común nos decía que era irreal que dos economías diferentes por su magnitud y por su calidad institucional, tuvieran una misma unidad de medida para sus transacciones.

Lo  mismo ocurre con el “euro” y creo que hay que preguntarse si países tan disimiles como Alemania, Grecia, España o Portugal, por citar solo algunos casos, puedan tener una misma moneda.

Parecería que la política monetaria es una expresión de soberanía de cada país, pero reconozco que el ideal de la “moneda común” es una aspiración de muchos economistas.

En mi convicción las doctrinas esbozadas en los casos “Brunicardi”, “Galli” y “Claren” son válidas para las crisis generadas por factores ajenos a los gobiernos, pero no cuando son consecuencia de las propias decisiones.

En estas cuestiones es donde falla lo que llamaría “sensibilidad republicana” que  resumiría en la condición de genuina idoneidad exigida por la Constitución nacional para acceder a la función pública y la responsabilidad consecuencia del  cumplimiento de la función.

Ninguna de estas condiciones parecería que es tenida en cuenta por la ciudadanía y esa falta de “sensibilidad republicana” es una falla de nuestro sistema educativo.

Es obvio que si justificamos nuestros errores en la “inmunidad soberana” para ampliar plazos de pago e imponer quitas,  también los inversores del exterior y los propios nacionales  serán inmunes para invertir en la Argentina o mucho más exigentes en sus condiciones.

Estimo que en algún futuro, DIOS quiera que no se repita, en casos similares los jueces deberán ahondar no solo en las consecuencias de las crisis, sino también en sus causas, por una sencilla razón, el ciudadano debe ponderar la idoneidad de sus representantes en el momento de votar  y como en todos los actos de la vida hay que aprender a pagar los errores.

Ninguna “fiesta” es gratis como las que hemos tenido con el “dame dos” o el llamado “voto cuota”. En los dos casos estuvimos y estamos en problemas.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad de los inversores que también deben asumir las consecuencias de sus decisiones.

Parafraseando a Ortega en su “carta a un joven argentino que estudia filosofía”, la Argentina será confiable “…cuando se resuelva a cultivar en serio el gran deporte de la precisión mental”.