EL LARGO DECLIVE DEL POPULISMO ECOLÓGICO

El 28 de noviembre de 2002 fue un día trascendente para el Derecho Ambiental argentino, no solo porque se publicó la Ley General del Ambiente 25675 (LGA), sino también porque dicho hito simboliza el fin del predominio de la corriente doctrinaria “democratizadora”, cuyo legado elogiamos en nuestro artículo “Quien es Quien en el Derecho Ambiental (2021)” https://abogados.com.ar/quien-es-quien-en-el-derecho-ambiental-2021/28557 [1]

Asimismo, aquel día marca –también simbólicamente- el ascenso de la corriente doctrinaria “expansiva” (representada por Néstor Cafferatta y sus discípulos), a la que en dicho trabajo dedicamos varios reconocimientos, pero también críticas –que ampliamos en otros artículos- respecto de cuestiones fundamentales. 

Con la LGA, parecía afianzado el vínculo entre el Derecho Ambiental y la Teoría del Desarrollo Sustentable, plasmado en la Reforma Constitucional de 1994 y defendido por la doctrina “democratizadora”.  Sin embargo, a partir de allí dicho vínculo entró en un eclipse que duró casi dos décadas.

La sanción de la LGA tuvo lugar en un tiempo convulsionado.  El Presidente Néstor Kirchner, que había asumido el 25 de mayo de 2003 con un bajo nivel de apoyo electoral (22%), cargó con la tarea de reconstruir la autoridad presidencial, diezmada después de la crisis de 2001 y del período de gran inestabilidad política que la sucedió.  A tales efectos, implementó una política “estadocéntrica” de rasgos populistas, que incluía el rechazo a la economía de mercado y el destrato selectivo –e incluso la demonización ocasional- de sectores empresariales. 

Un poco de historia: desde lo más alto del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) se arremetió contra la industria de la celulosa y el papel, encarnada en la subsidiaria uruguaya de Botnia.  Hubo campañas mediáticas para deslegitimar la actividad minera en cuanto tal.  No faltaron acosos directos contra empresas, también impulsados desde lo más alto del PEN, siendo Shell S.A. y Papel Prensa S.A. las más emblemáticas.  Durante las siguientes dos Administraciones de Cristina Fernández de Kirchner (2007-2015), y en el marco del enfrentamiento del gobierno con el agro, se intentó demonizar el cultivo de soja y el uso de agroquímicos. Se achacaron a empresas petroleras pasivos ambientales generados por la antigua YPF Sociedad del Estado, que el Estado Nacional ya había asumido como propios.  Se hostigó a propietarios de tierras e inmuebles utilizando como ariete la Agenda sobre Pueblos Originarios.  Sobre el fin de la experiencia populista hubo ataques contra el fracking, el litio y la exploración hidrocarburífera off-shore, aunque para ese momento el aliento gubernativo ya se estaba agotando. 

Dichos ataques invocaron –todos- la cuestión ambiental o socio-ambiental, y la corriente “expansiva” no desaprobó ninguno de ellos.  De aquel clima de época surgió la corriente “compatibilizadora” del Derecho Ambiental argentino, que desde entonces defiende la armonización entre desarrollo socioeconómico y protección ambiental.[2] 

Este trabajo expone el gran panorama actual, es decir: A) cómo el Derecho Ambiental argentino se alejó del Desarrollo Sustentable entre 2003 y 2009 por causa de rasgos que le infundió la doctrina “expansiva”, sincronizada con la experiencia populista y con el acompañamiento del activismo ecologista; y B) cómo dichos rasgos fueron desmontados –uno por uno- a partir de 2009 por una secuencia de hitos jurisprudenciales y legislativos (en adelante, los “puntos de inflexión”), que fueron aplicados y hechos valer en la práctica técnico-profesional por la corriente “compatibilizadora”.

A propósito, “punto de inflexión” es un término que se utiliza para describir un momento crítico o decisivo en el que se produce un cambio significativo en la trayectoria o el curso de los acontecimientos. 

La deriva hacia el “populismo ecológico”

El modelo de la doctrina “expansiva” nunca fue el Desarrollo Sustentable, sino el “resguardo del ambiente sin énfasis en el desarrollo”[3] (en adelante, “RASED”).  

El RASED consiste en una versión hemipléjica del Derecho Ambiental, que solo se interesa en el Paradigma Ambiental y el Paradigma Social, olvidando el Paradigma del Desarrollo[4] y pasando por alto desmedros del Paradigma Republicano como los que rememoramos.  Los cuatro Paradigmas del Derecho Ambiental que establece la Constitución Nacional (CN) fueron explicados en nuestro artículo “La Lucha por el Derecho Ambiental” https://abogados.com.ar/la-lucha-por-el-derecho-ambiental/34728

Entre 2003 y 2009 la doctrina “expansiva” impuso dicho modelo a través de innumerables repeticiones y citas endogámicas que generaron un efecto de “cámara de eco”; así como también a través de la docencia de posgrado y de actividades de extensión académica cuyo destinatario resultó ser una audiencia más universitaria que técnico-profesional.

A principios de 2009, en el cénit de la doctrina “expansiva”, el Derecho Ambiental argentino presentaba los siguientes rasgos: A) un sesgo “bipartito” y “de circuito cerrado”; como dijimos, solo atento al Paradigma Ambiental y al Paradigma Social, débilmente comprometido con el Paradigma Republicano y muy desentendido del Paradigma del Desarrollo; B) un Principio Precautorio Ambiental (PPA) de amplio espectro discrecional, retardatario e impeditivo (“prohibir por las dudas, en lugar de regular estrictamente y prohibir excepcionalmente”); C) la exageración del carácter “inasible” del daño ambiental[5], que dio lugar a la promoción de una suerte de causalidad arbitraria o imputación objetiva, encarnada en la teoría denominada “de las probabilidades” (“el daño ambiental no debe ser demostrado, sino presumido”[6]; “debemos contentarnos con la verosimilitud, antes que con la certeza”[7]; “causalidad posible, ni siquiera aún probable”[8]); D) la insistencia en la  “restitutio in pristinum” entendida como regla (“volver las cosas al estado anterior”)[9], que retardó la adopción a nivel nacional y provincial de la herramienta técnica del Análisis de Riesgo para la determinación de objetivos racionales de remediación; E) el silenciamiento de la responsabilidad del Estado por omisión; F) la prevalencia de la interpretación docente, doctrinaria e incluso judicial del Derecho Ambiental en clave “antiempresaria” (radical, en el caso del activismo ecologista); G) la sumisión frente a “kioskos normativos” como el seguro ambiental “de caución”, amañado y descaradamente oneroso para su no-transferencia de riesgo, lucrativo para sus reales beneficiarias –en su mayoría, compañías aseguradoras de tercera y cuarta línea- inútil para el “beneficiario” nominal (el Estado) y otro pesado “costo argentino” –sin beneficio ambiental- para las empresas obligadas; y H) la entronización del “facilismo” vinculado con los litigios ambientales, que fue retratado en este imperdible ensayo de Juan M. Siano al que nos remitimos: “De ´A civil action´ a ´Erin Brockovich´: lecciones de Hollywood para el facilismo ambientalista argentino” https://mail.abogados.com.ar/de-a-civil-action-a-erin-brockovich-lecciones-de-hollywood-para-el-facilismo-ambientalista-argentino/23272 

El Derecho Ambiental argentino se sumergía en el “populismo ecológico”, tanto que dicho concepto llegó a ser reivindicado explícitamente.  Pero poco después de alcanzar su clímax, la doctrina “expansiva” entró en declive. 

El largo declive del “populismo ecológico”

El primer punto de inflexión sacudió al “establishment” académico, y no fue para menos.  El 26 de marzo de 2009, a través del fallo “Salas”[10] la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en clave “compatibilizadora”: A) reafirmó el Paradigma del Desarrollo de la CN; B) colocó en crisis a la interpretación del Derecho Ambiental en clave “anti-empresaria”; y C) desautorizó el Principio Precautorio Ambiental (PPA) de amplio espectro discrecional, retardatario e impeditivo promovido por la doctrina “expansiva” y usufructuado por el activismo ecologista - Ver: https://abogados.com.ar/la-corte-suprema-encarrilo-el-principio-precautorio-ambiental/30311  En la actualidad: 1) el fallo “Salas” es reconocido como fundamental, siendo el más citado en las sentencias ambientales; y 2) la práctica técnico-profesional tiene al Principio Preventivo como eje central, al tiempo que el PPA retiene un lugar indispensable, pero periférico, a medida que los instrumentos técnicos y científicos acotan el margen de incertidumbre.[11]

El segundo punto de inflexión se produjo el 1 de agosto de 2015, la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (CCC), cuyo Art. 1726 reafirma la Teoría de la Causa Adecuada (TCA), tal como antes lo había hecho la CSJN en fallos de la talla de “Mendoza”[12].  Con esto se dio por tierra con la pretensión de instaurar la teoría denominada “de las probabilidades” y quedó claro que el criterio para determinar cuándo se está en presencia de un daño ambiental no puede ser cubierto con interpretaciones subjetivas ni discrecionales. Ver: https://abogados.com.ar/derecho-ambiental-el-retorno-de-los-brujos/31005   

El tercer punto de inflexión tuvo lugar aquel mismo día, porque el CCC también certificó la defunción de la “restitutio in pristinum” entendida como regla (que ya venía en crisis).  Su Art. 1740 despejó el camino para la herramienta técnica del Análisis de Riesgo (reparación “en especie”) y puntualizó que la reparación “plena” no procede si es parcial o totalmente imposible, excesivamente onerosa o abusiva.[13]    

El cuarto punto de inflexión ocurrió el 2 de julio de 2019, con el fallo “Telefónica Móviles” (CSJN, ver especialmente el voto del Dr. Ricardo L. Lorenzetti).[14]  El mismo potenció (aún más) el fallo “Salas”, consolidando la interpretación sensata del Principio Precautorio Ambiental (PPA) y también dando elementos para hacer lo propio con otros conceptos jurídicos indeterminados como “in dubio pro ambiente” e “in dubio pro agua” – Ver: https://abogados.com.ar/el-derecho-ambiental-frente-a-los-conceptos-juridicos-indeterminados/35583 

En 2019, diez años después de su cénit, el declive del “populismo ecológico” era ostensible:  A) la jurisprudencia y la legislación se habían desmarcado en las cuestiones troncales, como el PPA, la causalidad y los alcances de la recomposición del daño ambiental; y B) los “puntos de inflexión” jurisprudenciales y legislativos que la corriente “compatibilizadora” hizo valer en el “territorio” se tornaron indiscutibles en la práctica técnico-profesional. 

Pero eso no fue todo: en el lustro 2020-2025 se produjeron más puntos de inflexión que en el decenio 2009-2019.

Cambio de guardia, cambio de época y más puntos de inflexión

A todo esto, el peso del activismo ecologista dentro del colectivo del “populismo ecológico” iba en aumento, impulsado por el progreso de hitos sociales como la Agenda sobre Pueblos Originarios y la Agenda sobre Empresa y Derechos Humanos (DDHH).  Dichos hitos sociales potenciaron la incuestionable presencia del activismo ecologista en el “territorio”.

El 21 de abril de 2021, durante la Administración Alberto Fernandez, se produjo la entrada en vigencia del Acuerdo de Escazú sobre Ambiente y DDHH (Ley Nac. 27566).  Esto constituyó el quinto punto de inflexión porque representa la pérdida de centralidad de la doctrina “expansiva”, que fue desplazada por el activismo ecologista como principal contendiente de los “compatibilizadores”.  Dicho desplazamiento no se plasmó en materia académica, sino práctica: en innumerables litigios ambientales, procedimientos administrativos de EIA, mecanismos de participación ciudadana, audiencias públicas, consultas previas y en la interacción con las comunidades.  En dicho “territorio”, compatibilizadores y ecologistas sostienen un protagonismo excluyente al día de hoy. 

Libre de la sombra que proyectaba la doctrina “expansiva”, el activismo ecologista: 1) posicionó en varias causas judiciales su interpretación maximalista del Principio de No Regresión y del Acuerdo de Escazú, así como también la denominada “teoría de los derechos de la naturaleza”, proponiéndolas a modo de relevo de la versión “expansiva” del Principio Precautorio Ambiental (maltrecha después de “Salas” y “Telefónica Móviles”), aunque sin recrear el mismo efecto; y 2) denunció al fin la responsabilidad estatal por omisión -tan señalada por la corriente “compatibilizadora” como acallada por la doctrina “expansiva”- generando un sexto punto de inflexión a través de la bien orientada acción de amparo que la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN) promovió contra las provincias de Salta y Jujuy en la causa “Santuario de Tres Pozos”.  Esto se verificó en la sentencia interlocutoria de fecha 28 de marzo de 2023, mediante la cual la CSJN interpeló a ambas provincias[15] – Ver https://abogados.com.ar/ecosistemas-e-inversiones-privadas-frente-a-la-responsabilidad-del-estado-por-omision/32706

El séptimo punto de inflexión comenzó en 2021 pero tiene carácter continuo, segmentado en varios fallos “Post-Escazú” de 1ra. y 2da. instancia que cierran el camino a la interpretación con impronta populista de dicho tratado internacional sobre Ambiente y DDHH.[16]

El 18 de noviembre de 2021 la CSJN –otra vez en clave “compatibilizadora”- produjo un octavo punto de inflexión: el trascendente fallo “Coihue”[17], que reafirmó el derecho de propiedad como institución fundamental para el Derecho Ambiental (Paradigma Republicano).  En él, la CSJN puntualizó que: A) la CN no consiente normativas que por proteger el ambiente impidan el desarrollo, las actividades productivas y la propiedad privada; y B) la actividad productiva y la cuestión ambiental insertan a la industria y el comercio en un marco de utilización -racional y responsable- de los recursos naturales.[18]  

El 8 de julio de 2024 el Congreso de la Nación, a instancias de la nueva Administración Milei, generó un “cambio de época” con el noveno punto de inflexión: sancionó la Ley Nacional de Bases 27742, que declaró el fin de ocho décadas de populismo económico y sentó los fundamentos de un proceso de desregulación.  El activismo ecologista reaccionó mecánicamente contra el Régimen de Incentivo para las Grandes Inversiones (RIGI)[19], aunque sin poder articular razones atendibles – Ver https://abogados.com.ar/el-rigi-no-significa-invariabilidad-normativa-ni-impunidad-ambiental/35461

El décimo punto de inflexión ocurrió a lo largo del mes de diciembre de 2024, con el fallo “González c. Colicheo”[20] de la CSJN y el Decreto Nac. 1083/24 (B.O. 10/12/2024). Ambos instrumentos limitan abusos contra la propiedad privada perpetrados bajo la invocación indebida de la Agenda sobre Pueblos Originarios.

El salto cualitativo

El desmantelamiento de los rasgos que caracterizaban al Derecho Ambiental argentino en 2009 constituye un gran salto cualitativo, porque el mismo volvió a equilibrarse según las tres columnas sobre las que se apoya la Sustentabilidad: ambiental y social, pero también económica. Tal como enseña Peña Chacón, “el derecho al desarrollo sostenible está integrado por tres elementos fundamentales: el ambiental, el económico y el social, de manera que debe existir un perfecto equilibrio entre los tres elementos constitutivos, sin que ninguno de ellos adquiera mayor relevancia que los demás …”.[21] 

Desviado por el populismo ecológico y su modelo RASED (“resguardo del ambiente sin énfasis en el desarrollo”), el Derecho Ambiental argentino había perdido de vista el mandato constitucional de que “las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes” por enfocarse solamente en que “no comprometan las de las generaciones futuras”.[22]  No hay Sustentabilidad sin Desarrollo, porque sin Desarrollo Sustentable no hay justicia social (necesidades presentes) ni equidad intergeneracional (generaciones futuras). Es insustentable –política y humanamente- satisfacer las necesidades de las generaciones futuras si ni siquiera se alcanza un mínimo esencial de satisfacción de las necesidades presentes.  No en vano el Principio N° 3 de la Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo puntualiza (énfasis agregado): “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras”.  Sustentabilidad y Desarrollo son dos conceptos que van juntos o no van: el salto cualitativo reestablece el Derecho Ambiental de la CN y sus cuatro Paradigmas.

En clave dogmática -y un poco melancólica- en unas cuantas aulas y posgrados universitarios se siguen venerando los rasgos del Derecho Ambiental de 2009, como si los “puntos de inflexión” no hubiesen rodado sobre ellos.  También se repiten en trabajos que saturan el sector de la “biblioteca” que está más alejado de la práctica técnico-profesional.  Esto deja entrever una desconexión entre academia y realidad.

Mientras eso todavía ocurre, el “cambio de época” anticipa más “puntos de inflexión”: fue muy auspiciosa la derogación de la Res. SE 785/05 sobre Tanques Aéreos de Almacenamiento de Hidrocarburos (TAAH) y su reemplazo por la Res. SE 277/2025 (publicada el 27 de junio de 2025).  Se desarmó todo un esquema inédito en la región y en el mundo, compuesto de controles redundantes, contratos opacos con universidades, cargas burocráticas innecesarias, procedimientos costosos y desactualizados.  Significó el fin de un “kiosko normativo” que generó durante ¡dos décadas! ganancias indebidas y un gigantesco “costo argentino” –sin beneficio ambiental- para el sector privado y el país.

Sin embargo, la desregulación en materia ambiental encuentra límites evidentes, por más que algunas dosis acotadas sean razonables y deseables.  En otro trabajo alertamos acerca de un posible “punto de inflexión negativo” que se insinuó desde lo más alto de la Administración Milei: la posibilidad de retirar la adhesión argentina al Acuerdo de París sobre Cambio Climático (Ley Nac. 27270).  Un dislate semejante contradiría consensos científicos internacionales que están confirmados a tal punto que resulta perverso negar un asentimiento provisional.  Cualquier paso en ese sentido debe ser considerado una “mala praxis planetaria” incompatible con la protección ambiental y el desarrollo socioeconómico. Ver: https://abogados.com.ar/ambientalismo-de-mercado-lo-malo-lo-excelente-y-lo-pesimo/36349  

La Administración Milei también es populista en lo político, quien lo puede negar; pero hasta el momento no se ha revelado como populista en lo económico.  El protagonismo que exhibe la CSJN nos recuerda que, a través de sus fallos (“Salas”, “Telefónica Móviles”; “Mendoza”; “Coihue”; “González c. Colicheo”; etc.), no solo decide en el sentido judicial del término, sino que además gobierna.[23] Luego de años de apatía, el Paradigma del Desarrollo es revalorizado.  La nueva situación promueve la reinvención profesional.

Así se ve el Derecho Ambiental argentino en 2025: A) la compatibilización entre desarrollo socio-económico y protección ambiental orienta la acción gubernativa y la práctica técnico-profesional; B) con menos populismo económico, el RASED (“resguardo del ambiente sin énfasis en el desarrollo”) y el “populismo ecológico” se retraen; y C) desde una forma a veces extrema -pero legítima- el credo ecologista mantiene irreductible su misión de cuestionar y, de ese modo, evitar que los proponentes de proyectos se relajen. 

El salto de calidad del Derecho Ambiental argentino y el largo declive del populismo ecológico son “dos caras de la misma moneda”.

Luego del eclipse, Argentina regresa al modelo del Desarrollo Sustentable.