1. Introducción

Además del análisis exclusivamente financiero que realiza el inversor para decidir si adquirir acciones de una sociedad anónima, también es habitual el análisis jurídico de los posibles riesgos y contingencias. En términos coloquiales el inversor se cuestiona qué vicisitudes puede acarrear ser accionista de una sociedad anónima. Y allí, una interrogante frecuente es querer conocer qué sucedería si el día de mañana la sociedad ingresa en concurso.

Este asunto tiene tres ejes que nos merecen comentarios: (i) la calificación del concurso; (ii) el deber de solicitar el concurso y (iii) la naturaleza de los créditos de los accionistas contra la sociedad concursada.

2. Calificación del concurso

El primer aspecto relevante sobre este tópico es en materia de calificación del concurso.

El concurso tiene una instancia eventual que es la apertura del “incidente de calificación”. En dicha oportunidad, el concurso se calificará como fortuito o culpable. La ley uruguaya de concursos N° 18.387 (art. 192) del año 2008 preceptúa que: “El concurso se calificará como culpable cuando en la producción o en la agravación de la insolvencia hubiera existido dolo o culpa grave del deudor o, en caso de personas jurídicas, de sus administradores o de sus liquidadores, de derecho o de hecho”.

La sentencia que califica el concurso como culpable determinará las personas afectadas por la calificación, y el fallo puede disponer: (i) la inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos por un periodo a cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante ese periodo de tiempo y (ii) la condena a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial en beneficio de la masa pasiva. 

Los accionistas de sociedades anónimas, de regla, no pueden ser afectados por la calificación del concurso con alguna de las sanciones antes mencionadas, porque sus destinatarios son los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho.

Sobre este punto, el accionista de la sociedad anónima debe tener presente que asumirá riesgos en materia concursal si en algún momento pasa a desempeñar funciones de administración, de hecho, sin una designación formal en el cargo de director, ya que ahí se podría verificar a su respecto la figura del “administrador de hecho”.

En un mercado como el uruguayo donde la mayor parte de sociedades anónimas son cerradas y de familia, este escenario se puede tornar bastante habitual.

También, aun no siendo administrador de hecho, el accionista podría ser calificado como “cómplice concursal”, si hubiere realizado actos que produzcan o agraven la insolvencia de la sociedad concursada. En este caso, pueden ser sancionados con la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales, ser condenados a reintegrar bienes que pertenezcan al activo del concurso, e indemnizar los daños y perjuicios causados.

3. El deber de solicitar el concurso

El segundo aspecto relevante sobre este tópico es con respecto al deber de solicitar el concurso.

La Ley de Concursos establece el deber del deudor de solicitar su propio concurso en el plazo de 30 días siguientes a que hubiera conocido o hubiera debido conocer su estado de insolvencia y para las sociedades comerciales la solicitud recae, entre otros, en los directores. El incumplimiento de este deber es presunción relativa de culpabilidad del concurso.

Aquí el escenario es muy claro. Quien únicamente es accionista de una sociedad anónima no tiene el deber de solicitar el concurso de la sociedad.

La solución cambia si ese accionista es director, ya que ahí, por ostentar este rol, será imprescindible solicitar el concurso de la sociedad en tiempo y forma. Una solicitud de concurso extemporánea podrá condicionar la culpabilidad del concurso y como corolario, el accionista que es director podrá ser objeto de alguna de las sanciones mencionadas en el punto anterior.

Un aspecto curioso es que el accionista de la sociedad anónima, no solo carece del deber de solicitar el concurso de la sociedad, sino que, más aún: la ley no le reconoce legitimación para hacerlo.

En efecto, la ley establece una lista de sujetos que disponen legitimación para solicitar la declaración de concurso y los accionistas de la sociedad anónima no se encuentran incluidos.

Este aspecto es llamativo en la medida que siendo consciente del estado de insolvencia de la sociedad de la cual es parte, el accionista más que nadie puede tener interés en la solicitud temprana de concurso. Especialmente, si recordamos que la participación del accionista en la sociedad es una auténtica inversión. Y una sociedad en estado de insolvencia naturalmente impactará negativamente en esa inversión.  

El accionista podría estar habilitado para solicitar el concurso, pero solo como tercero: acreedor de la sociedad, o codeudor, fiador o avalista de la misma.

4. Los créditos de los accionistas contra la sociedad anónima concursada

El tercer y último aspecto relevante sobre este tópico es con relación a los créditos de los cuales son titulares los accionistas contra la sociedad anónima concursada.

Recordemos que en muchas ocasiones los accionistas financian la sociedad y esto se puede visualizar más aún en una sociedad que atraviesa una situación financiera crítica. 

Al respecto, la ley considera como créditos subordinados (es decir, los que cobran último en la prelación de créditos) aquellos de los cuales son titulares los accionistas de sociedades anónimas que dispongan acciones representativas de más del 20% del capital integrado de la sociedad.

En consecuencia, con relación a este punto el riesgo del accionista de la sociedad anónima reside en que su mera calidad de tal, cuando cumpla con el requisito cuantitativo de participación antes referido, podrá significar que el cobro de los créditos contra la sociedad de los cuales es titular sea casi irrisorio (ya que la práctica enseña que no suele haber activo para pagar a estos acreedores).

5. Reflexiones finales

En estas líneas ha quedado de manifiesto que el estatuto jurídico del accionista de la sociedad anónima desde la impronta del derecho concursal es ligero: no es pasible de tener responsabilidad concursal, ni tiene el deber ni legitimación para solicitar el concurso. La mera condición de tal si impacta en la calificación y cobro de su crédito como acreedor de la sociedad.

No obstante, el accionista de la sociedad anónima deberá tener presente que este escenario se modificará si en algún momento de la vida de la sociedad, por una designación formal o, de hecho, comienza a ejercer funciones de administración.