Por Juan Martín Siano

¿Cómo protege el nuevo Código Civil y Comercial (CCC) al adquirente de un bien inmueble o al adquirente de patrimonio societario, ante la aparición de pasivos ambientales ocultos? ¿Son éstos “defectos ocultos” de acuerdo al CCC? La temática de los pasivos ambientales no es una que se encuentre en un estadio avanzado de maduración en nuestro sistema jurídico por lo que incorporarle ahora la cuestión de su novísimo tratamiento bajo el nuevo Código puede resultar aventurado. Por ello, intentaré aquí sólo unas reflexiones iniciales sobre el tema, que motiven la discusión y desarrollo de la temática.

1) Qué es un pasivo ambiental.

Una definición legal de pasivo ambiental que puede ser adoptada para este análisis (aún cuando entendemos que es perfectible) la encontramos en el artículo 2do de la Ley 14.343 del Provincia de Buenos Aires “… se entenderá por pasivo ambiental al conjunto de los daños ambientales, en términos de contaminación del agua, del suelo, del aire, del deterioro de los recursos naturales y de los ecosistemas, producidos por cualquier tipo de actividad pública o privada, durante su funcionamiento ordinario o por hechos imprevistos a lo largo de su historia, que constituyan un riesgo permanente y/o potencial para la salud de la población, el ecosistema circundante y la propiedad, y que haya sido abandonado por el responsable”.

Es decir, es una contaminación del agua, suelo o aire que ha sido generada por alguien que ya no se encuentra en la operación del activo que la ocasionó, y que representa un riesgo.

No está demás está decir (aunque sea obvio) que ese pasivo ambiental puede hallarse tanto en propiedades públicas como en privadas. También parece obvio mencionar que la presencia de ese pasivo ambiental puede ser evidente para las partes (por ej. la existencia de un basural en superficie) o no evidente (cuando se halla contaminado el suelo con una sustancia sólo perceptible mediante análisis químicos) y, a su vez, conocida o desconocida (ya fuera de buena o mala fe) por el propietario u operador del bien (inmueble o instalación productiva).

2) El pasivo ambiental, ¿es un vicio oculto?

El nuevo CCC trata la cuestión dentro de la categoría jurídica de los “defectos ocultos”, la que comprende dos sub categorías: los “defectos” (art. 1051 a) CCC)  y los “vicios redhibitorios” (art. 1051 b) del CCC). Sin embargo, aclara especialmente que “la responsabilidad por defectos ocultos no comprende: a) los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstancias  del caso al momento de la adquisición” (art. 1053 CCC). Y aclara expresamente: “Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega” (art. 1053 in fine). Esta es, precisamente, la cuestión que se presenta con los pasivos ambientales: habitualmente es necesario realizar un estudio técnico (más o menos complejo, de acuerdo a las circunstancias) para determinar su existencia, extensión y peligrosidad.

De lo que antecede se deduce que pese a que un pasivo ambiental puede constituir un vicio oculto, la responsabilidad civil establecida en el Código respecto de los mismos no los comprende, a menos que fueren evidentes. ¿Cuál es el tratamiento de los mismos entonces?

3) Pasivos ambientales: óptica pública vs. óptica privada.

El abordaje de este tema presenta dos perspectivas distintas según se los mire desde la óptica privada (hoy con un nuevo impulso desde la sanción del CCC) o desde la óptica pública (si bien más tradicional, hoy aparentemente desplazada por el nuevo Código):

a) Perspectiva pública: desde esta perspectiva, entendemos que debe recordarse que dado que un pasivo ambiental será en la mayoría de las oportunidades un motivo de daño actual o inminente a la población o al ambiente, por encima de la voluntad privada del eventual propietario del inmueble, se erige la mirada del Estado.

Así, cobran relevancia principios ya sólidamente establecidos en la legislación ambiental: el principio de responsabilidad del artículo 4° de la Ley 25.657 (habitualmente asimilado al principio contaminador-pagador); la responsabilidad solidaria en caso de daño ambiental colectivo, del artículo 31° de la misma norma; y la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa contaminante (si fuere residuo peligroso o residuo industrial) a tenor de las Leyes 24.051 y 25.612 y el artículo 1757 del nuevo Código.

En particular, es importante destacar que tratándose el artículo 4° de la Ley 25.675 de una norma de orden público (art. 3° Ley 25.675), las previsiones que adopten las partes privadas respecto a la responsabilidad por los pasivos ambientales serán inoponibles en la medida que contradigan este principio, en particular cuando dispusiesen la liberación de causante de la contaminación (arts. 12, 279 y 386 C.C.).

b) Perspectiva privada: Desde la perspectiva privada, debemos destacar que el CCC reconoce la realidad de la existencia de ciertos vicios o defectos que requieren de una visión técnica o científica con el objeto de su justa apreciación. Respecto de este tipo de vicios, no operan las disposiciones sobre responsabilidad por vicios ocultos (art. 1053 inc. a) CCC).

El artículo que establece esta exclusión, reconoce también una realidad. En cierto tipo de transacciones jurídicas en las que la apreciación de las circunstancias que envuelven la misma requiere cierto conocimiento especial (técnico o científico), se aplican otros estándares negociales. La parte final del 1053 así lo recoge: “Si reviste características especiales de complejidad, y la posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparación científica o técnica, para determinar esa posibilidad se aplican los usos del lugar de entrega”. Para estos casos, dispone el CCC, se aplican los usos del lugar de entrega. Es decir, las modalidades transaccionales habituales en la plaza.

Y a este respecto es de destacar que en este tipo de casos, las modalidades de la plaza imponen la realización de un due dilligence (en el caso, ambiental) que permita la apreciación adecuada del bien o actividad objeto de la transacción.

El due dilligence es el proceso mediante el cual se releva la información disponible acerca del bien objeto de la transacción, y se identifican y - idealmente -  valorizan las contingencias que el mismo puede presentar. En el caso de contingencias de tipo ambiental, se verifica, por ejemplo, la existencia y vigencia de permisos y habilitaciones necesarios para operar, la existencia y extensión de pasivos ambientales, la existencia y cuantía de reclamos de terceros con fundamento en cuestiones ambientales, los procesos de disposición de residuos, etc.

Los resultados del due dilligence que evidencian pasivos pueden conducir a distintas previsiones por partes de los contratantes: a) la no realización de la transacción jurídica (cuando el adquirente no está dispuesto a asumir los riesgos ambientales que presenta); b) la sujeción de la transacción al cumplimiento de ciertas condiciones previas; c) el otorgamiento de la obligación de indemnidad (mediante la cual una parte de la transacción asume frente a la otra la obligación de mantenerla ajena a todo daño) o de indemnización (cuando la misma parte asume la obligación frente a la otra de indemnizarla por todo daño que sufra); d) las transacciones a tranquera cerrada (también llamadas as is, where is) (cuando el comprador adquiere el bien sin la posibilidad de relevar o cuestionar los pasivos que contiene); e) la estipulación de reducción de precio, etc.

A los efectos de este análisis sólo mencionaremos que estas cláusulas pactadas en la órbita privada de los co-contratantes, no pueden modificar los principios establecidos en normativa de orden público, razón por la cual serán inoponibles a los terceros, entre otros, a las autoridades públicas que pongan en ejecución las acciones para hacer efectivo el principio de responsabilidad de la Ley 25.675.

4) Defectos ocultos ambientales “no comprendidos” y la extensión de la garantía

El artículo 1052 inc. b) del CCC prevé, por otra parte, que un defecto es vicio redhibitorio, entre otras causas “si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o de cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de calidad”.

La norma citada nos plantea una alternativa adicional: los defectos ocultos ambientales que, como vimos antes, estarían - en principio – excluidos de la garantía del art. 1051 del CCC (por las previsiones del 1053 inc. a), podrían volver a estar incluidos en la misma si el enajenante del bien garantiza la inexistencia de defectos o garantiza cierta calidad de la cosa enajenada. Dada la naturaleza de los pasivos ambientales, y la práctica negocial, entendemos que esa garantía, de naturaleza contractual, podría darse de diversas maneras, ya sea, por ejemplo, a través de representations (declaraciones unilaterales de una de las partes del contrato sobre un hecho, en la que la otra parte confía como fundamento para la ejecución del negocio jurídico), o de warranties (garantías que una parte otorga a la otra respecto de su conducta futura en relación al bien objeto de la transacción).

Algunas representaciones y garantías (reps and warrants en la jerga) habituales son la manifestación de cumplimiento legal (el vendedor declara que ha cumplido con todas las normas aplicables – entre ellas, las ambientales -), generalmente denominada compliance clause; la manifestación de operación bajo buenas prácticas (el vendedor garantiza su comportamiento como buen operador de conformidad con las normas técnicas aplicables), en las formas de cláusulas de good and prudent operator; la garantía de no modificar procesos productivos, etc.

Una cuestión final se presenta con las cláusulas denominadas usualmente MAC’s (por material adverse changes, o cambios adversos importantes); conforme estas cláusulas una de las partes afectada por un MAC (que ha de ser  sobreviniente y ajeno a las partes) podría pedir la resolución del contrato o su reajuste (una especie de teoría de la imprevisión).

En este contexto la aparición de un pasivo ambiental que produzca un MAC para la parte adquirente podría no estar alcanzada por la garantía del artículo 1051,  por la aplicación del inc. a) del 1053, salvo que el pasivo ambiental no fuera técnicamente detectable o se hubieren otorgado las garantías del artículo 1052, inc. b). De todas maneras, en aquél caso, el adquirente contará con el remedio de la imprevisión, del artículo 1091 del CCC.

Esta ha sido, solamente, una primera y muy elemental aproximación al tema de los defectos ocultos ambientales bajo la óptica del nuevo Código Civil. Veremos con el correr de la práctica judicial qué rumbo emprende la justicia al respecto.