Como ya se ha comentado en este portal, recientemente se ha publicado el DNU 490/2023 que sustituyó el Anexo I del DNU 691/2016 que aprobó el régimen de Redeterminación de Precios de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública de la Administración Pública Nacional.

Dado el interés y las inquietudes que han surgido en el sector industrial de aplicación, se estima de utilidad precisar lo esencial de los cambios en un informe breve y conciso. Que examinará los considerandos de relevancia del decreto y las diferencias del nuevo Anexo I con el original del anterior decreto. Junto con las dudas que originan.

I.- Considerandos de interés del DNU 490/2023.-

Admisión que los regímenes de redeterminación anteriores no lograban reconocer la inflación real que impactaba en los contratos:

“…Que la experiencia recogida por la aplicación de los regímenes creados por las normas citadas precedentemente [Decretos N°s 1295/2002 y 691/2016] demuestra que resulta necesario una revisión de la metodología actualmente vigente para la consideración de las variaciones producidas en el precio de los contratos, así como la simplificación en los procesos asociados a la tramitación de las mismas, a los fines de cumplir adecuadamente con la finalidad de mantener el equilibrio económico financiero de los contratos de Obra Pública y de Consultoría de Obra Pública, garantizando de esta manera la regularidad en la ejecución de los planes de trabajo de las obras involucradas y su oportuna finalización” (Considerando 2°).

“Que la situación descripta a la luz de la normativa vigente relacionada con el procedimiento de redeterminación de precios implica en los hechos una disociación entre los precios reales de los ítems en ejecución en un período determinado y el monto resultante de la aplicación de la variación de referencia, con el impacto perjudicial que estas situaciones generan en el avance de las obras” (Considerando 10°).

“Que, en función de todo ello, resulta necesario introducir modificaciones específicas en la metodología del régimen de redeterminación de los precios de los contratos de Obra Pública y de Consultoría de la Obra Pública” (Considerando 12°).

El mantenimiento del equilibrio económico financiero de los contratos de obra pública:

"Que el mantenimiento del equilibrio económico financiero de los contratos es una condición indispensable para garantizar el cumplimiento regular de los planes de trabajo de las obras públicas comprometidas, de modo de que las mismas puedan ser puestas oportunamente a disposición de la ciudadanía” (Considerando 9°).

La redeterminación de precios no constituye una modificación del precio, sino, un mecanismo para mantenerlo inalterable:

“Que, finalmente, cabe tener en cuenta que la redeterminación de precios en ningún caso constituye una modificación de un elemento esencial del contrato como es el precio, sino que, por el contrario, constituye un mecanismo tendiente a mantenerlo actualizado a lo largo de toda la ejecución de los trabajos, siendo indispensable para ello la simplificación de los procedimientos involucrados, garantizando de esta manera la preservación de la economía del contrato, y dotando al procedimiento de redeterminación de mayor certeza y transparencia” (Considerando 11°).

La importancia de la obra pública en los países latinoamericanos para apuntalar la recuperación económica y social:

“Que, en nuestro país, al igual que otros de la región latinoamericana, es central el papel de la obra pública para apuntalar la recuperación económica y social, por lo que las medidas relativas a dotar de mayor certidumbre a los procesos de inversión en obra pública, así como la simplificación de los trámites involucrados, contribuirán claramente al mencionado proceso de recuperación” (Considerando 8°).

Reactivación del sector de la construcción y de la economía:

“Que el dictado de la presente medida contribuirá al mantenimiento de la reactivación del sector de la construcción, traerá aparejado un significativo aumento de la demanda de mano de obra requerida a tal efecto y provocará un incremento sustancial de las múltiples fuentes de trabajo vinculadas al sector, además de generar la movilización de otros aspectos de la actividad económica en general, lo cual impactará en la recuperación de nuestra economía” (Considerando 13°).

II.- Anexo I. Diferencias con el Anexo I original aprobado por el DNU 691/2016. Comentarios.-

1.- Convenio de asistencia financiera entre Nación, Provincias, CABA, Municipalidades y otros entes.-

Se recoge expresamente esta figura en el régimen, que ya existía en el ordenamiento y práctica nacional (art. 3°).  

2.- Principios generales.-

Si bien debieran siempre aplicarse naturalmente por pertenecer al ordenamiento jurídico, es positiva la explicitación de esos principios a los que deberá ajustarse el procedimiento de redeterminación: a) mantenimiento de la ecuación económica financiera original del contrato, b)  conmutatividad del contrato de obra pública,  c) equidad y buena fe en su aplicación e interpretación, d) eficiencia, eficacia y celeridad de los procedimientos aquí establecidos,  e) transparencia y publicidad, y f) colaboración entre las partes (art. 5°).

3.- Reducción del “gatillo”.-

Se reduce al 2%, aunque por resolución conjunta puede incrementarse (art. 4°).

Desaparece la expresión “variación de referencia” que utilizaban los anteriores regímenes, y aparece el término “expresión matemática” que es la fórmula establecida en el régimen para determinar el Factor de Redeterminación (FRi) y si éste alcanza o no aquel porcentaje (arts. 4°, 9°, 19 inc. b).

A nuestro juicio, la redacción del primer párrafo del artículo 4° contiene cierta imprecisión jurídica:

“Los precios de los contratos … podrán ser adecuados provisoriamente … cuando mediante la aplicación de la expresión matemática …, se acredite la alteración de la ecuación económico financiera superior en un DOS POR CIENTO (2%) a los del contrato o al precio surgido de la última redeterminación de precios…”  (art. 4°, primer párrafo)[1].

Técnicamente el porcentaje que se verifica en un procedimiento de redeterminación de precios es el de una fórmula que pretende reflejar la variación de precios. No de la “ecuación económico financiera” como parece manifestar el nuevo Anexo I, que es una expresión jurídica más amplia comprensiva de varios factores, además de los precios. La modificación del porcentaje según la fórmula es un indicio importante que existe una alteración de la ecuación económico financiera del contrato.

El nuevo Anexo I aclara que los precios o índices de referencia a utilizar para el procedimiento de redeterminación serán los informados en la primera publicación inmediata posterior al mes en análisis (art. 7°; en el régimen del DNU 691/2016, este criterio recién figuraba en la resolución conjunta aclaratoria)[2].

Así mismo se define que la variación de los precios se aplicará a los trabajos que se hayan ejecutado desde el primer día del mes en que se produjo la respectiva variación hasta el último día del mes anterior al que se produzca la nueva variación (art. 17).-

4.- Eliminación de la “doble penalidad”

El atraso en el plan de trabajos no “congela” más la redeterminación. Esta se liquidará sobre la base de los precios correspondientes al mes de ejecución. El Comitente solo tendrá derecho a aplicar multas por el atraso (art. 12).

5.- Estructuras estandarizadas por tipología.-

Cada organismo o jurisdicción deberá aprobar estructuras de ponderación estandarizadas por tipología de obra, las que resultarán de aplicación a los procedimientos de adecuación y de redeterminación de precios de todas las obras de características similares. Sin perjuicio de ello, y por decisión fundada, podrá utilizarse una estructura de ponderación diferente (art.  8°).

6.- Procedimiento de Adecuación Provisoria.

Se eliminó el término límite de 45 días para presentar las adecuaciones provisorias y redeterminaciones a fin de tener derecho a que los nuevos precios se apliquen desde que se produjo la variación, no desde la solicitud.

No hay establecido plazo máximo del procedimiento desde la solicitud hasta el acto administrativo que apruebe o rechace. El DNU 691/2016 fijaba un término máximo de 30 días hábiles.

No se menciona expresamente la posibilidad de adecuaciones provisorias sucesivas, como lo preveía el régimen del DNU 691/2016.

Además de la nota modelo de solicitud de adecuación provisoria, deberá presentarse al mismo tiempo el certificado de adecuación provisoria (art. 16°).

Se establece que el certificado adecuado, tramitado en forma conjunta con el certificado básico, aplicará a los precios el 95% del último factor de redeterminación aprobado. “Sin perjuicio de ello, se podrán considerar posteriormente los precios que resulten de aplicar el Factor de Adecuación Provisoria obtenido con los índices que surgen de la primera publicación inmediata posterior al mes en el cual se cumpla con el requisito de admisibilidad” (art. 23).

Sin embargo, como la redacción no es clara, no se comprende cómo se implementará lo expuesto en el párrafo anterior. Pues, se debe presentar un certificado adecuado junto con el certificado básico, pero aplicando el “último factor de redeterminación aprobado” que en realidad sería el de la anterior adecuación provisoria.

Se simplifica el procedimiento de adecuación provisoria en comparación con el que regía por el Decreto N° 691/2016. En efecto, se elimina la intervención obligatoria de la Comisión de Evaluación, Coordinación y Seguimiento de los Procesos de Redeterminación de Precios, del servicio de asesoramiento jurídico permanente y la emisión del acto administrativo de aprobación o rechazo de la máxima autoridad de la jurisdicción u organismo.

Será el área técnica de la jurisdicción la que tramite los certificados adecuados en las mismas formas y condiciones que los certificados básicos, emitiendo previamente un Informe Técnico sobre su procedencia (art. 23).

Antes de la aprobación del pago del certificado adecuado se deberá verificar que el contratista haya acreditado la ampliación de la garantía correspondien-te, y la debida regularización de las multas u otras penalidades que hayan adquirido firmeza (art. 23).

7.- Procedimiento de Redeterminación Definitiva de Precios.-

Es muy similar al del DNU 691/2016.

Se mantiene la renuncia amplia que contenía el DNU 691/2016, al firmar el Acta de Redeterminación Definitiva de Precios (art. 11).

El plazo de 90 días hábiles para aprobar o rechazar la redeterminación de precios, continúa ambiguo. Pues no es del todo claro si es para todo el procedimiento, o si es solo a fin de que la autoridad competente emita el acto pertinente contando desde que recibe el Acta de Redeterminación de Precios firmada (art. 31).

Se mantiene el criterio de que “Las diferencias resultantes entre las adecuaciones provisorias de precios y las redeterminaciones definitivas, serán liquidadas a valores del mes de la última redeterminación” (art. 16, cuarto párr.; art. 28, inc. g).

8.- Cláusulas transitorias.

Adhesión al régimen en obras ya adjudicadas o en ejecución. “Empalme”.

Como en el anterior Anexo I, la adhesión formulada con la nota modelo implicará la renuncia automática del contratista a todo reclamo por perjuicio de cualquier naturaleza resultante de la aplicación de cualquier procedimiento de redeterminación de precios (Cláusula Tercera 3.1).

No resulta claro si el procedimiento de “empalme” entre el anterior régimen y el nuevo, debe hacerse con adecuación provisoria -como se realizó en el DNU 691/2016[3]- o con redeterminación definitiva. La redacción pareciera comprender ambos supuestos (Cláusula Tercera 3.2.1, 3.2.2.):

“3.2. En el supuesto de que los contratistas adhieran al régimen definido por el comitente, tanto las redeterminaciones de precios que correspondan por las metodologías establecidas en los Decretos N° 1.295/02 y 691/16, seguirán el siguiente procedimiento:

3.2.1. Los precios de los contratos serán redeterminados a precios del mes anterior a la entrada en vigencia del presente régimen.

3.2.2. A los fines del cálculo de las adecuaciones de precios bajo este régimen se consideran como mes base los precios de la última redeterminación definitiva aprobada, o desde los precios básicos de contrato si no hubiere acto administrativo de aprobación. En caso de contar únicamente con adecuaciones provisorias de precios aprobadas, deberá continuarse con la aplicación del presente régimen” (el destacado es propio).

En la actualidad, en algunos ítems, el “empalme” con adecuación provisoria resultaría en un monto significativamente inferior al que resultaría con redeterminación definitiva que es el que refleja la realidad inflacionaria (ej., el asfalto).

III.- Conclusiones.-

El DNU 490/2023 y el nuevo Anexo I que aprueba, introdujeron mejoras bienvenidas en el régimen de redeterminación nacional. Como varios de sus considerandos, la reducción del “gatillo” al 2%, la eliminación de la “doble penalidad” y del término límite de 45 días para presentar adecuaciones provisorias, y la simplificación del procedimiento de adecuación provisoria.

Sin perjuicio de generar también contramarchas, como la omisión de un plazo máximo expreso del procedimiento de adecuación provisoria. Y algunas dudas, entre otras, las referidas al certificado de adecuación provisoria y al método de “empalme”.

Pero como dice la máxima atribuida a Voltaire, “lo perfecto es enemigo de lo bueno”. Y en la práctica profesional de la realidad jurídica argentina, en su triple dimensión normativa, conductual (hechos), y axiológica, es de particular aplicación.