Por Leandro Caputo
Bruchou, Fernández Madero & Lombardi

El Código Civil y Comercial, sancionado por la ley 26.944, que entrará en vigencia el 1 de enero de 2016, incluye una regulación sobre el contrato de arbitraje (1).

Se trata de una novedad en el derecho argentino, que hasta ahora reguló los procesos arbitrales en los códigos de procedimiento.

En términos generales, es auspicioso que se establezca una regulación nacional sobre la materia. Ello se inserta en la política de estado adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como la definió una de las redactoras del proyecto de código, la vicepresidente de aquel tribunal, Dra. Elena Highton de Nolasco, en el III Encuentro de Capítulos Internacionales del Club Español del Arbitraje (celebrado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los pasados días 6 y 7 de noviembre).

También en términos introductorios, es de lamentar que esa regulación no esté en sintonía con las tendencias internacionales. No se trata de copiar modelos extranjeros ni muchos menos. Pero el arbitraje internacional requiere un marco específico, en tanto por su propia naturaleza pone en contacto diversos sistemas jurídicos nacionales. Las convenciones internaciones aprobadas por la Argentina (2) no abordan todos los aspectos involucrados. Como pauta internacional podemos referir a la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas Para el Derecho Mercantil Internacional. Según la página web de la CNUDMI, más de 60 países (3) han sancionado leyes nacionales de arbitraje inspiradas, al menos, en la Ley Modelo. Argentina prefirió seguir su propio camino, no exento de dificultades, tanto por la adopción de soluciones novedosas como por la falta de armonización con otras legislaciones, precisamente en un campo donde ello es esencial.

Tampoco estará exenta de dificultades la coordinación entre algunas provisiones del nuevo código que abordan aspectos vinculados al procedimiento arbitral y las normas vigentes en los códigos procesales e incluso en normas arancelarias (4).

Ejemplo de lo antedicho son los siguientes:

Cuáles son las controversias excluidas del contrato de arbitraje. El artículo 1651 del nuevo código enumera dichas controversias mientras que el artículo 737 del CPCCN también regula la materia, aunque en sentido conceptual. Pero más allá de la circunstancia que ambas normas regulan la misma cuestión, es destacable que existen contradicciones entre ellas, pues el nuevo código declara como cuestiones no arbitrales las vinculadas a consumidores y usuarios, las emergentes de contratos por adhesión y las derivadas de relaciones laborales, mientras que el artículo 737 del CPCCN sólo excluye de la arbitrabilidad a aquellas cuestiones que no fueran susceptibles de transacción. Todas las que mencionamos antes (enumeradas en los puntos c, d y e de la nueva norma) son cuestiones que, por muy sensibles que sean, son susceptibles de transacción. Por lo tanto, bajo el esquema del CPCCN son arbitrables, pero bajo el nuevo código, no.

Los deberes y la retribución de los árbitros. Aun cuando reconocemos que la materia es debatible, la Ley de Aranceles Profesionales (21.839 y sus modificatorias) establece en el artículo 18: “En los procesos arbitrales y contravencionales, se aplicarán los artículos precedentes y los siguientes, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de dichos procesos”, mientras que el nuevo artículo 1.664 dispone que, en ausencia de acuerdo, la regulación la hará el juez sobre la base de las pautas para tareas extrajudiciales. Anticipamos que la cuestión es debatible y prueba de ello es lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Blanco, Guillermo y otro c. Petroquímica Bahía Blanca y otro” (5) y en los autos “Yacimientos Carboníferos Fiscales” (6). La nueva regulación, al referir a las pautas establecidas para la determinación de los honorarios en tareas extrajudiciales se aparta de la jurisprudencia de la Corte, que consideró que la Ley de Aranceles era ajena al ámbito arbitral.

Los medios de impugnación del laudo. El artículo 1655 del nuevo código instituye en su última frase la siguiente disposición: “En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial del laudo definitivo que fuera contrario al ordenamiento jurídico”. Se trata de una regulación desafortunada por su vaguedad y consiguiente imprecisión. Más aún cuando proyecta sus efectos sobre una cuestión ya regulada por códigos locales, como por ejemplo, el artículo 759 del CPCCN. No queda claro si la nueva norma pretende consagrar la posibilidad de apelar un laudo, aun cuando las partes hubieran renunciado a dicha recusación, tomando así, exageradamente, lo resuelto por la Corte en el caso “Cartellone” (7).

La obligatoriedad o no del compromiso arbitral. También se trata de una discusión debatida. No obstante, el  nuevo código nada dice (8), mientras que el CPCCN en su artículo 740 consagraría su obligatoriedad.

La calidad de los árbitros. También en este tópico se produce una superposición entre el nuevo código y el CPCCN, aunque no hay una abierta contradicción entre ambas normas.

Ingresando al análisis puntual de la nueva regulación, nos parece importante destacar lo siguiente:

i) Se consagra el principio de autonomía del acuerdo arbitral (artículo 1653). Es un principio aplicable en materia arbitral, pero que hasta el momento no tenía recepción legal específica en nuestro derecho. Por él se consagra la autonomía o separabilidad del acuerdo arbitral en relación con las demás cláusulas contractuales o los demás acuerdos alcanzados por las partes, de suerte tal que un vicio de nulidad que afecte al contrato no se proyectará sobre el acuerdo arbitral para permitir impulsar la consecución del procedimiento arbitral.

ii) Se establecen obligaciones de los árbitros en coincidencia con lo exigido o recomendado en materia internacional (por ejemplo, reglamentos de la CCI, de la CNUDMI y de la London Court of International Arbitration o Directrices de la IBA sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional): a) deber de revelación que pueda afectar su independencia o imparcialidad (9); b) permanecer en el tribunal hasta la terminación del arbitraje, excepto causa justificada (10); c) respetar la confidencial del procedimiento; d) disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el procedimiento; e) participar personalmente en las audiencias; f) deliberar con los demás árbitros (11), y g) dictar el laudo motivo y en el plazo establecido.

iii) Se consagra el principio de competencia de la competencia. Vale decir, el tribunal arbitral tiene la atribución de resolver sobre su propia competencia, incluso cuando se planteen excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualquier otra que impida entrar en el fondo de la controversia. Se trata de una solución que está en línea con las pautas internacionales y con las soluciones propuestas desde el ámbito doctrinario, que hasta ahora no tenía consagración legal en nuestro país.

iv) Un aspecto muy importante de la nueva legislación es la determinación de los efectos del acuerdo arbitral (artículo 1656). Como cuestión destacable, se instituye como pauta interpretativa que en caso de duda debe estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje.

v) También constituye un avance la admisión del arbitraje institucional, realzando el valor de sus reglamentos como integrantes del contrato de arbitraje (artículo 1.657). Es importante, en este línea, que la Justicia reconozca el efecto vinculante de las disposiciones de esos reglamentos a los que las partes se someten (12).

vi) Otro aspecto positivo es el reconocimiento de la facultad de los árbitros para dictar medidas cautelares (artículo 1655). La norma precisa la vaguedad que afecta al artículo 753 del CPCCN (que sólo refiere a las medidas compulsorias y de ejecución) al destacar las dos etapas involucradas: el árbitro puede dictar la medida cautelar y puede exigir que se preste la cautela que estime; sin embargo, la medida debe ser ejecutada por la Justicia. Lamentablemente, la parte final del artículo consagra un recurso judicial (que no aclara si es de apelación o de nulidad) para impugnar la medida adoptada por el tribunal arbitral si está violara derechos constitucionales o fuera irrazonable. Se trata de una lamentable imprecisión. Si se considerare que es apropiado permitir la revisión judicial de una medida cautelar adoptada por un tribunal arbitral (cuestión sobre la que no abrimos juicio en este trabajo) debió al menos precisar cuál es el agravio que el impugnante debería probar. Por ejemplo, hubiera sido mucho más precisar, consagrar como presupuesto la arbitrariedad de la medida. Todo sabemos de qué se trata la arbitrariedad de una decisión jurisdiccional. No existe, en cambio, una idea precisa acerca de una medida irrazonable.

vii) El nuevo código regula la forma del acuerdo de arbitraje, abarcando todas las posibilidades. La regulación es consistente con lo dispuesto en el artículo II.1. de la Convención de Nueva York, en el artículo 2 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur y en el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional.
Respecto de la inclusión del acuerdo arbitral en un estatuto, ello es consistente con lo previsto en el artículo 74 de la Resolución General 7/05 de la IGJ para sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. 

viii) Es positivo que la nueva regulación reduce las causales de interferencia judicial que regula el CPCCN, aun cuando la superposición de ambas normas podrá traer problemas.

El nuevo código establece que en caso de recusación de los árbitros, la cuestión será resuelta por la entidad administradora del arbitraje (artículo 1.663), mientras que bajo el CPCCN, lo resuelve el juez (artículo 747); la nueva norma prevé que la designación de los árbitros cae bajo la esfera de las partes o en su caso, por la entidad administradora. Sólo como instancia final, la designación recae en el juez (artículo 1.659). Según el artículo 742 del CPCCN, la designación recae en el juez ante la falta de acuerdo entre las partes.

En conclusión, es auspicioso que la nueva regulación fije pautas para la implementación de los procesos arbitrales, aun cuando la misma dejó pasar la oportunidad de integrarse con la legislación y recomendaciones internacionales y exhibe ciertas falencias que deben ser superadas. Será tarea de la jurisprudencia o de una futura reforma legislativa precisar distintas cuestiones, puntualmente aquellas en que se superpone la nueva regulación sustancial con la legislación procesal.

(1) Artículos 1.649 a 1.665.

(2) La “Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras”, Nueva York, 1958, aprobada en Argentina por la ley 23.619; la “Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros”, Montevideo, 1979, aprobada por la Argentina mediante la ley 22.921; la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional”, Panamá, 1975, aprobada por la Argentina mediante la ley 24.322; el “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur” y el “Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de Chile”, ambos aprobados en Argentina por la ley 25.223, como principales instrumentos internacionales. 

(3) Ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html(en algunos casos, se trata de leyes estaduales inspiradas en la Ley Modelo).

(4) Ello, sin perjuicio de resaltar que a tenor de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional tiene facultad para dictar leyes de fondos, no así, procedimentales, por lo que podría considerarse que ciertas provisiones del nuevo código invaden la competencia legislativa provincial.

(5) Del 29/04/1997, Fallos Corte: 320:700.

(6) Del 11/11/1997, LA LEY1998-C, 793; cita Online: AR/JUR/3964/1997.

(7) Fallo en el cual consideró inválida la renuncia a apelar en los casos en que el laudo sea inconstitucional, ilegal o irrazonable (Fallos: 327:1881).

(8) Más aún, acertadamente, en el artículo 1658, punto c, se establece que ante la falta de acuerdo sobre el procedimiento a seguir por los árbitros, éstos dirigirán el procedimiento del modo que consideren adecuado.

(9) Se trata de un deber de suma importancia a cargo de los árbitros (puede consultarse nuestro trabajo “El deber de revelación del árbitro frente a las exigencias de independencia, imparcialidad y neutralidad”, Revista "Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa" de La Ley, junio de 2013).

(10) Sobre este tema puede consultarse nuestro trabajo “El tribunal arbitral trunco”, LL, 8/8/2014. 

(11) No estamos de acuerdo en que existe un deber de deliberar, en tanto se lo entienda como que fatalmente los árbitros deben deliberar sobre la solución a adoptar, pues ello podría hacer paralizar la función del tribunal con el simple expediente de no participar de la deliberación. A nuestro modo de ver, la obligación que tiene los árbitros es de crear las condiciones para que todos los integrantes del tribunal tengan la posibilidad de deliberar si así lo consideran apropiado (ver nuestro trabajo citado en la nota anterior).

(12) Dos casos para resaltar fueron los fallos dictados por la CNCom., Sala A, en autos "Aronna, Alberto Ángel c/ Calcagno, Héctor Federico c/ Petrobras Argentina S. A. s/ organismos externos", del 5/11/2013, MJJ83320 (con nuestro comentario “Algunas notas sobre el control del laudo arbitral en jurisdicción primaria”, MJ-DOC-6833-AR | MJD6833) y Sala B, en autos “NSB S.A. y otros c. A. A. S.A. y otros s/ organismos externos (nulidad del laudo arbitral)”, cita Online: AR/DOC/2235/2014, donde la Alzada Comercial Nacional validó, respectivamente: i) que el reglamento de la CCI permite a su Corte prorrogar el plazo para el dictado del laudo aún ante la oposición de alguna de las partes y ii) que el tribunal arbitral trunco (aun con el solo voto de su presidente) puede dictar válidamente el laudo.