Por Luis Alejandro Rizzi

El anteproyecto de nuevo código civil y comercial le daba el siguiente trato a las obligaciones constituidas en moneda extranjera:

ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.

Sin embargo el Poder ejecutivo introdujo modificaciones en la norma proyectada que quedó redactada del siguiente modo.

"Artículo 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas, y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".

Parecería que en la primera redacción se tuvieron en cuenta ciertas circunstancias de normalidad pertenecientes a un sistema de economía de mercado y en la modificación introducida por el P.E. meras circunstancias coyunturales anormales elevándolas a la categoría de usos o de normalidad.

Con esto quiero decir que se propone legislar partiendo de un hecho falso como “que el mundo se nos cayó encima” y por eso escasean divisas y debe limitarse al máximo su libre disponibilidad y uso por parte de la gente.

Se supone que siempre habrá un “mercado único y libre de cambios·” totalmente regulado y limitado en cuanto a su acceso, que habrá “cepo cambiario” de por vida, que habrá limitaciones para gastar dinero en el exterior, limitaciones para importar,  adulteración de estadísticas,  etc….etc….

Desde ya no es de “buen legislador”, legislar como si la emergencia económica o las circunstancias que obligan a restringir la libertad económica fueran eternas. En ese caso estaríamos ante un estado diferente al actual y desde ya con otra constitución.

La cuestión de las obligaciones constituidas en moneda extranjera tiene que ver con un hecho elemental que es la confianza o mejor dicho desconfianza institucional.

Debemos preguntarnos “porque la gente recurre al dólar como unidad de medida”

La respuesta es sencilla, desde 1936 a la fecha la inflación en los EEUU fue del quinientos por ciento y en Argentina creo que fue un millón quinientas mil veces, según escuche decir a un economista de nota.

Eso significa que la Argentina careció y carece de moneda.

Si el gobierno quiere modificar esa “cultura del dólar” en vez de tratar  de restringir el acceso a la  moneda extranjera, hoy euro o dólar, mañana podrá ser el yuan chino o el guaraní paraguayo o proponer ese artículo del código civil o exigir una DJAI para poder importar, debe garantizar la estabilidad de la moneda dentro de límites razonables.

Hecha esta obvia aclaración quiero  demostrar que  la discusión entre los dos proyectos de artículos sobre el pago de las obligaciones constituidas en moneda extranjera es superflua.

Veamos. “La moneda de curso legal (legal tender) es aquella que el acreedor no puede rehusar jurídicamente el pago si les ofrecida por el deudor en cumplimiento de su obligación. Se trata de un concepto universal. Las expresiones latinas “curso legal”…tienen más en cuenta la anotada cualidad de ser medio legal de pago que la moneda en si  misma. La compulsión sobre el acreedor-es decir la obligatoriedad de aceptación e irrecusabilidad-, es inherente al “curso legal” y únicamente puede ser creada por ley…” (Derecho Monetario Nacional e Internacional. Arthur Nussbaum pag. 62/63)

Lo que se llamaría “derecho monetario” es derecho público y en general todas las normas legales que dicta el estado sobre la moneda son de orden público ya que es atribución del congreso de la nación “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras…”, ningún particular puede modificar el “valor nominal” de la moneda.

El orden público causa del “curso legal”, determina que la deuda constituida en moneda extranjera en el ámbito de la República, se puede cancelar en moneda local, usando el tipo de cambio fijado por el Estado.

El valor de la moneda extranjera se puede fijar por la autoridad monetaria o por el mercado, decidir esa cuestión es un acto de gobierno irrevisable judicialmente.

A lo sumo esas decisiones son ponderadas políticamente por el ciudadano al momento de elegir autoridades mediante el voto.

Como vemos aun en el caso que se mantuviera la redacción original del artículo 765, ningún acreedor podría rehusar el pago de una obligación constituida en moneda extranjera, en moneda local de curso legal aplicando el tipo de cambio fijado por el estado sea por la autoridad monetaria o el mercado.

Lo que podría hacer valer el acreedor y quizás es lo que debería prever el legislador es si el pago mediante moneda de curso legal le ocasiona un perjuicio, cuestión por otra parte muy difícil de ponderar. También podría ser que ese pago en moneda de curso legal le causa un beneficio impensado al deudor. En cuyo caso más que beneficio estaríamos en presencia de una “picardía” (Acción baja, ruindad, vileza, engaño o maldad)que parecería ser  el propósito de la reforma propuesta por el P.E.

En ese supuesto el Juez interviniente podría fijar una compensación adicional, pero lo recalco siempre y cuando se haya acreditado el perjuicio o en su caso el beneficio indebido.-

Obviamente no podría usarse como prueba del perjuicio la eventual diferencia entre el precio de la moneda extranjera en el “mercado oficial” y el vigente en el “mercado ilegal” como ocurre hoy día, pero si podría servir de pauta el tipo de cambio vigente al contraerse la obligación y el vigente al momento del pago comparándolo con el índice de inflación sobre la moneda local ocurrido en ese lapso, obviamente medido con profesionalidad.

Lo que se debe proteger es la equivalencia de las prestaciones porque no sería ético ni moral que una parte se enriqueciera a costa de la otra.

Esa no es la finalidad de los contratos ni el derecho debe garantizar las picardías que son una forma de abuso del derecho.

Por último el “derecho monetario” aunque prefiero hablar de derecho público, está por sobre el código civil y obviamente éste no puede alterar el concepto de “curso legal” que es un concepto de orden público, salvo que el legislador dispusiera lo contrario.