La Procuración del Tesoro (PTN), máximo órgano consultor y de asesoramiento jurídico del Estado, cuyo nombre fuera adoptado del Solicitor of the Treasury de los Estados Unidos, analizó en un reciente Dictamen (IF-2025-03048287-APN-PTN) la procedencia de la vía recursiva de los actos del Estado que instruyan el inicio de las acciones de lesividad.

Como simple y breve introito, diremos que la acción de lesividad es una acción judicial que debe iniciar el Estado contra una decisión propia (acto administrativo) que haya generado derecho hacia un particular y que se estén cumplimiento, al percatarse que ese acto es gravemente ilegítimo y se encuentre obligado a acudir ante un juez para solicitar que se declare la nulidad de ese acto.

Se advierte que la acción de lesividad configura una de las facultades propias del Derecho Administrativo, característica de su régimen jurídico de exorbitancia frente al Derecho Privado. En esta acción, vemos la potestad del Estado de alegar su propia torpeza para beneficio propio, lo cual se encuentra expresamente prohibido a los particulares por el artículo 387 del CNCC cuando la parte que requiera la nulidad absoluta invoque la propia torpeza para lograr un provecho.

Esta prerrogativa exorbitante del Estado se justifica en su deber de protección del interés público y mantener la legalidad del ordenamiento jurídico que se vería afectado con la presencia de un acto ilegítimo. A su vez, históricamente el “interés público” se encuentra sujeto a una constante evolución, lo cual habilita a que un acto administrativo dictado en un contexto determinado y que resulte legítimo, pueda con el transcurso del tiempo devenir en una irregularidad absoluta, comprometiendo al Estado a su anulación.

Ahora sí, adentrándonos en el análisis del Dictamen de la Procuración, la controversia que surge con meridiana claridad es si, el particular, a cuyo favor fuera otorgado un derecho subjetivo por un acto de Estado, podrá recurrir la declaración de inicio de la acción de lesividad, incoando una instancia administrativa impugnativa, o bien, la decisión del Estado es irrecurrible pudiendo el particular ejercer su derecho de defensa en la acción judicial de lesividad.

Con notable claridad, el máximo Organismo Asesor analizó, en primera medida, aquella actividad de carácter interorgánica de la administración, para –a partir de ello- calificar al acto de declaración de lesividad como parte de dicha actividad y, más tarde, sentar posición en torno a su irrecurribilidad en el ámbito administrativo.

En el apartado 28.1. del citado dictamen se señala 28.1. “…respecto de la procedencia de la vía intentada, cabe poner de resalto que …la declaración de lesividad no constituye un acto administrativo desde que ella por sí misma no es suficiente para dar lugar a un efecto jurídico directo e inmediato en relación al particular. Ergo la mentada declaración – acto de administración, pero no acto administrativo- no debe notificarse al administrado, ni éste puede atacarla mediante recursos administrativos o acciones judiciales… (SARMIENTO GARCÍA Jorge H. “La acción de lesividad”, tX. Dike, Mendoza, 2004, p. 254, citado por APRILE Natalia, “La acción de lesividad” Cap. LII, en TAWIL Guido (Director), “Derecho Procesal Administrativo”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 924)”.

Agregándose luego que “…antes de promover una acción de lesividad, el órgano que dicto el acto y que lo considera nulo debe manifestar su voluntad de que así sea declarado. Este es el primer paso iter procesal que habilita la posibilidad de acceder a una instancia judicial de revisión y que permite garantizar a los particulares el ejercicio normal de los derechos que el acto les confirió, hasta tanto la sentencia judicial resuelva lo contrario. En consonancia con lo expuesto, dicha declaración es inimpugnable, porque no produce efectos directos sobre los administrados, quiénes podrán ejercer el derecho de defensa y oponer la existencia de algún vicio invalidante al momento de corrérsele traslado de la demanda judicial (APRILE Natalia, “La acción de lesividad” Cap. LII, en TAWIL Guido (Director), “Derecho Procesal Administrativo”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, p. 925)”.

A partir de esa conceptualización de la instrucción de la promoción de una acción de lesividad como un acto de administración –y no como un acto administrativo– la Procuración concluye que esa actuación no es impugnable por el particular por las vías recursivas previstas en el Reglamento de Procedimientos Administrativos.

Desde esa atalaya, apuntó a que la declaración del acto como lesivo no es recurrible en instancia administrativa y, en su defecto, no habrá habilitación de vía judicial para esa declaración. En tal entendimiento, sostiene que la acción judicial de lesividad, propiamente, es una instancia suficiente de revisión de la declaración del acto lesivo, otorgando al particular la posibilidad amplia de debate y prueba, lo cual garantiza las exigencias constitucionales de respeto al debido proceso, al derecho de propiedad y al principio de división de poderes.

Como conclusión, el asesoramiento del máximo órgano consultor se ha pronunciado por la improcedencia de la instancia administrativa recursiva, contra aquello actos de Estado que instruyan la acción judicial de nulidad de actos administrativos ilegítimos, lo cual beneficia una acción judicial más directa, evita un procedimiento administrativo previo, promueve a la simplificación administrativa, la buena administración, la celeridad, economía y eficacia en los trámites, al propio tiempo que garantiza los principios constitucionales que fueran anteriormente referidos (división de poderes, defensa en juicio, propiedad).