Por Pedro I. Mazer
Alfaro Abogados

Durante la primera semana de este mes de noviembre de 2016, Pablo Trevisán, uno de los vocales de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) ha anunciado que se tomarán medidas para prevenir los acuerdos de posturas en licitaciones --práctica que en la jerga antitrust se conoce como bid-rigging-- en contrataciones con el Estado.

En tal sentido, la CNDC ha firmado un acuerdo con la Oficina Anticorrupción, a través del cual la autoridad antitrust procurará obtener un rol activo en el diseño e implementación de licitaciones públicas de los distintos ministerios del Poder Ejecutivo Nacional. Esa medida tiene correlato en la voluntadgubernamental de adoptar las directivas de OCDE (“Recomendaciones para Combatir los Clubes de Licitadores en Contrataciones con la Administración Pública”), que en resumidas cuentas convocan a los gobiernos a revisar sus políticas y prácticas de contratación en todos los niveles de gobierno, a fin de promover prácticas de contratación más efectivas y evitar la colusión de licitadores. 

La importancia de esta medida y sus potenciales beneficios se evidencian más claramente cuando se analizan someramente los números, a saber: (i) el PBI anual de Argentina asciende aproximadamente a US$ 550.000 millones; (ii) de acuerdo a lo informado por el Banco Mundial, en los países de Latinoaméricalas contrataciones con el Estado representan entre un 10 y un 15 por ciento del PBI; y (iii) se estima que en las licitaciones argentinas para contratación con la administración pública los valores ofrecidos contienen sobreprecios de entre 20 y 50 por ciento cuando se los compara con los del sector privado. A la luz de lo que antecede, asumiendo un escenario donde la contratación con la administración pública representara US$ 50.000 millones por año y solo un cuarenta por ciento de ello fuera con el poder ejecutivo nacional, por cada 1% de mejora en los precios promedio ofrecidos en las licitaciones, el Estado ahorraría aproximadamente US$ 200 millones.Y esa mayor eficiencia se podría incrementar significativamente si la medida se extendiera a las provincias y a los municipios.

En tal contexto, el involucramiento de la CNDC en las licitaciones para contratación con la administración públicadebería resultar en ahorros significativos para el erario, y en última instancia en un beneficio para el interés económico general, congruente con el interés protegido por la Ley 25.156 (la “LDC”).

Las medidas anunciadas se agregan a varias otras medidas saludables que han sido adoptadas por la CNDC en lo que va de 2016, incluyendo entre otras el impulso al proyecto de reforma de la LDC. De hecho la CNDC ha invitado al público en general a presentar propuestas de mejora para ese proyecto, y ha organizado reuniones para presentar y debatir el mismo. Una de las materias que trata el proyecto y sobre la cual existe acuerdo prácticamente unánime en la comunidad antitrust, es la institucionalización de la promoción de la competencia, en el entendimiento que mayor conocimiento del marco normativo y de las consecuencias de su incumplimiento resultará en mayor apego a ese marco normativo.

En esa línea de razonamiento, hacemos notar que una simple mirada a la historia antitrust argentina en materia de conductas anticompetitivas pone de manifiesto la gran cantidad de casos de colusión que se han originado en cámaras y/ o asociaciones de industria, comercio y servicios. Consideramos que la situación amerita algún tipo de recogimiento en el proyecto de reforma de la LDC o en la posterior regulación de la misma. De hecho, la Sección V de ese proyecto de reforma contempla la creación de una Subsecretaría de Fomento de la Competencia, y estipula sus funciones y facultades.   

Sería altamente conveniente que entre esas facultades de la Subsecretaría de Fomento de la Competencia o luego a través de regulación posterior se contemplen acciones de fomentopreventivo para las actividades de cámaras, asociaciones y otras agrupaciones colegiadas. Creemos que inclusive se podrían estipular lineamientos formales de “buenas prácticas” acordes a los que resultan de estilo en otros países, puesto que el problema no es solo argentino sino que ocurre en casi todas las jurisdicciones. Para mejor ilustración de esto último, destaco las palabras de Anne K. Bingaman, quien fuera Asistente del Procurador General, División Antitrust, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América:“Themembers of a tradeassociation, singly and as a group, are sittingonan antitrust powderkeg!  And the job you have signed up for as their antitrust counsel is to help make sure they don’t play with matches.”

Entre los lineamientos formales que sería conveniente adoptar, podemos destacar genéricamente: 

• Las reglas de las cámaras y asociaciones deben tener justificación en motivos claros y transparentes, y de ningún modo deben constituir barreras de entrada ni servir de herramientas para limitar la competencia, la innovación o estructuras alternativas de negocios;

• Las cámaras y asociaciones deberían tomar recaudos formales para limitar el intercambio de información que resulte sensible desde la óptica del derecho de la competencia, y deberían asegurar que los procedimientos usados para compilar, analizar y entregar información estén diseñados para prevenir la colusión entre miembros;

• Las reuniones deberían comenzar con un breve recordatorio estandarizado de los principios básicos que deberían observarse para evitar violaciones a la LDC (y/ o  en las cámaras y asociaciones reputadas como de alto riesgo, periódicamente se deberían brindar capacitaciones sobre antitrustcompliance); y

• Las reuniones deberían regirse en cada caso por un “orden del día” circulado con antelación en oportunidad de la convocatoria, y se deberían labrar actas de los puntos tratados en esas reuniones, con detalle de las decisiones que se adopten. Las discusiones sobre tópicos sensibles para el derecho antitrust (es decir aquellas que puedan implicar, o resultar en, colusión expresa o tácita) deberían evitarse.

Creemos que la adopción de medidas como las que proponemos en este artículo sería muy beneficiosa, y que sería ideal así lo contemple el nuevo marco normativo, poniendo foco en la prevención de colusiones en cámaras y asociaciones de industria, comercio y servicios.