En fecha 05 de diciembre de 2019 – vísperas de lo que luego sería la pandemia de Covid-19 – la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Primera Circunscripción de Mendoza, resuelve la admisión de una intervención societaria (en carácter de veeduría) al pedido realizado por terceros ajenos al ente social.

Ante de revisar el fallo – y las implicancias del mismo – veamos brevemente los hechos del caso.

En la causa, caratulada “Zea Luis Emilio y otros c/Las Palmas S.A. y otros p/Acciones Societarias p/Medidas Cautelares”, los actores – Sr. Zea, Sr. Sanzone y CID SA – requieren la intervención de la sociedad LAS PALMAS S.A.

Ninguno de los actores es accionista de LAS PALMAS, sino que revisten el carácter de accionistas de un accionista. En el caso, los actores son accionistas de una sociedad extranjera de origen chileno, INSUMOS ENERGÉTICOS S.A., que sí es una de las accionistas de LAS PALMAS.

INSUMOS ENERGÉTICOS S.A. se encuentra debidamente registrada en la Dirección de Personas Jurídicas de Mendoza de acuerdo con el art. 123 de la LGS y su representante legal inscripto es el Sr. Ignacio Ovalle Santa Cruz (otro accionista de LAS PALMAS S.A.).

En el año 2017, LAS PALMAS S.A. resuelve una capitalización de deuda en favor de otra sociedad extranjera de origen chileno (CARBOMINSA S.A.). En la asamblea extraordinaria que da lugar a tal capitalización, el Sr. Ovalle, en su carácter de representante legal de INSUMOS ENERGÉTICOS S.A., vota afirmativamente por la capitalización de deuda y vota afirmativamente por la suspensión del derecho de suscripción preferente de acuerdo con los lineamientos de la LGS, atento verse reunidos los requisitos para ello. En virtud de esto, la tenencia accionaria de INSUMOS ENERGÉTICOS se ve reducida sustancialmente, y pasa de tener más del 90% de las acciones con derecho a voto, a ser poseedor, aproximadamente, de un 40% de las acciones de LAS PALMAS S.A.

En este estado, los actores se presentan ante la justicia de Mendoza y denuncian que tal maniobra fue realizada a espaldas de INSUMOS ENERGÉTICOS S.A, que constituye una clara irregularidad, anotician al Juez de que han denunciado penalmente la situación ante la Justicia Penal de Chile (en carácter de estafa), y solicitan la intervención de la sociedad para resguardar sus derechos.

Hasta aquí, someramente explicados, los hechos del caso.

Antes de adentrarnos al análisis del fallo, conviene revisar qué expresa la letra de la ley (y la doctrina) al respecto.

El art. 114 de la LGS expresa: “El peticionante acreditará su condición de socio, la existencia del peligro y su gravedad, que agotó los recursos acordados por el contrato social y se promovió acción de remoción”.

Independientemente del resto de los requisitos, en lo que aquí nos concierne, está la necesidad de acreditar la condición de socio. La norma resulta clara.

De este modo, están legitimados todos aquellos que logren acreditar la condición de socio, por lo que existe consenso en la doctrina y la jurisprudencia que el legitimado activo es únicamente el socio o accionista[1].

Incluso, supuestos puntuales de intervención de terceros han sido rotundamente descartados por la doctrina más especializada en la materia. Así, por ejemplo, Molina Sandoval rechaza en forma contundente la legitimación del acreedor del socio y de los acreedores de la sociedad, por resultar verdaderos terceros para la compañía[2]. Misma postura adopta al referirse a los socios del socio, socios ocultos, aparentes, etc.[3], todo lo cual también es compartido por Grispo[4].

En idéntico sentido, Cámara expresa que “los terceros respecto de la sociedad en ningún caso pueden usar este derecho personalísimo del socio”[5].

Para mayor contundencia, dejamos sentado lo dicho por Duprat: “No se hallan legitimados los socios cuyos derechos se encuentran suspendidos por mora en la integración (art. 192 LGS), los usufructuarios de las acciones (art. 218 LGS), los terceros, ni los socios excluidos (art. 91 LGS)”[6].

Dicho esto, entonces, no puede quedar ninguna duda de que los únicos legitimados para accionar la intervención del directorio son los socios o accionistas de la sociedad.

Por interpretación contraria, quien no es accionista no puede accionar y peticionar la intervención societaria.

Huelga decir que sí se reconocen casos de intervención de terceros cuando se produce un “transvasamiento de sociedad”, tal cual explica Martorell[7] o Nissen[8], pero claro está que esto no ocurre en el presente supuesto.

Ahora sí, en cuanto a los que nos compete, damos vista a los fallos de primera instancia, y – objeto de este artículo – el fallo de la Cámara de Apelaciones.

La acción de los actores se radica ante el Segundo Juzgado de Gestión Asociada de la Primera Circunscripción Judicial de Mendoza – a cargo del Dr. Dalla Mora – quien rechaza la intervención solicitada.

Para hacerlo, el juez de primera instancia expresa que “el requisito de verosimilitud del derecho está ligado a la legitimación activa, la que no se encuentra clara por cuanto a pesar de tener interés legítimo revisten el carácter de terceros al ser socios de Insumos Energéticos S.A., persona jurídica que tiene participación accionaria y era controlante en Las Palmas S.A., no teniendo la convicción en modo de probabilidad suficiente para determinar la existencia de maniobras fraudulentas que permitan sortea la valla de la legitimación de terceros para solicitar la cautelar referida”.

Si bien el Dr. Dalla Mora expresa otros fundamentos (tales como el daño al ente societario y la falta de agotamiento de instancias intra-societarias), el principal argumento radica en la falta de legitimación activa por ser terceros ajenos a LAS PALMAS S.A.

Como podemos ver, la primera instancia se apoya en la ley y en la doctrina que citamos más arriba, y alcanza un fallo lógico.

Tal resolución es apelada por los actores, y la causa queda radicada en segunda instancia ante la Quinta Cámara.

Como ya se anticipó, la Cámara hace lugar al recurso de apelación y concede la intervención societaria en grado de veeduría para reducir el potencial daño social. Lo interesante aquí son sus conclusiones respecto de la legitimación activa, y lo que en definitiva va a determinar la concesión de la intervención.

El fallo de Cámara comienza refiriendo los arts. 113 y 114 de la LGS (que ya transcribimos), y expresa (en cuanto a la legitimación activa): “En este punto la ley es más que clara, solicita se acredite la calidad de socio de los peticionantes de la medida”.

Hasta acá la cuestión parece que va a encauzar por el mismo camino que el fallo de primera instancia.

Pero continúa: “Si bien no se soslaya – tal como destaca el Sr. Juez – que los actores no son socios de la sociedad dirigida por los demandados, esto es, Las Palmas S.A., lo cierto es que ello no es tan así puesto que son socios de Insumos Energéticos S.A., sociedad que en su momento – antes de la Asamblea cuya nulidad se solicita en los autos conexos n° 265.8116 que se tienen a la vista – era titular del 99,77% de las acciones de aquella, es decir, esta sociedad era accionista mayoritaria de aquella”.

Finalmente, para concluir con su decisorio, resume que “para ejercer una acción como actor, demandado o tercerista, deduciéndola o contestándola es necesario tener interés legítimo”.

Unido ese análisis, la Cámara – integrada por las Dras. Canela, Zanichelli y Moureu – determinan que los actores, si bien no son socios de LAS PALMAS, tienen interés legítimo en peticionar la medida como accionistas de quien era anteriormente accionista mayoritario.

Con lo expuesto, queda claro que la Cámara se aparta del criterio sentado por la letra del art. 114 la LGS, y hace primar el interés legítimo que puedan tener los actores.

La postura en sí no se presenta como enteramente nueva. Incluso, fuera de los casos de tranvasamiento societario, hay autores que escuetamente hacen ciertas menciones a la intervención de terceros.

Nissen, por ejemplo, refiere la posibilidad de que los terceros puedan solicitar la intervención judicial de una sociedad, “no solo para los supuestos previstos en el Código Procesal (recaudación o información sobre el estado de los bienes o actividad objeto del juicio), sino ante los mismos supuestos de procedencia previstos por la ley 19.550 (existencia de peligro grave para la sociedad por la actuación de sus órganos), admitiéndose la posibilidad de que pueda ser intervenida una sociedad ajena a la cual participa el peticionante, en caso de comprobadas actuaciones de abuso de control” [9].

Similar postura adopta Verón al mencionar que “en principio, tendrían legitimación activa para incoar una intervención judicial, un tercero en la medida que persiga la protección de un interés legítimo y a falta de otra medida eficaz, como cuando los actos de la sociedad tienen por fin inmediato maniobras fraudulentas en perjuicio de aquél”[10].

Sin perjuicio de ello, las posturas de Nissen y de Verón, refieren dos cuestiones fundamentales: abuso de control y/o que no haya otra medida eficaz.

Respecto del abuso de control, el caso se presenta como singular dado que INSUMOS ENERGÉTICOS detentaba el 99,77% de las acciones con derecho a voto y su propio representante votó por la capitalización de deuda y la suspensión del derecho de preferencia. Así las cosas, difícilmente podríamos estar ante un “abuso de control” si los actores son accionistas del accionista mayoritario.

Es claro que los actores están insatisfechos con cómo se ha desempeñado el representante legal de su propia sociedad, y cuanto mucho debieran accionar por rendición de cuentas y/o daños y perjuicios contra tal representación, pero ¿justificar la intervención?

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de que no haya otra medida eficaz – al decir de Verón –, el caso bajo análisis presenta el problema de que los actores tienen mecanismos a su disposición conforme la legislación extranjera. Vemos que los actores deciden peticionar la intervención societaria de LAS PALMAS en Argentina, pero omiten las acciones a su disposición en el vecino país de Chile.

Por dar un ejemplo burdo, los actores podrían haber votado por la revocación del poder otorgado al Sr. Ovalle como representante legal en Argentina, y a partir de ello, peticionar la intervención societaria como INSUMOS ENERGÉTICOS (verdadero accionista de LAS PALMAS), a través de su nuevo representante legal, elegido por los actores.

Ni el fallo de primera instancia, ni la resolución de apelación, dan referencia a los mecanismos que podrían haber realizado los actores dentro de INSUMOS ENERGÉTICOS. A partir de ello, resulta claro que se omite considerar los órganos de gobierno y administración de la sociedad extranjera.

Sea por desconocimiento de la ley chilena, por descuido o por negligencia, ninguno de los magistrados se detiene en considerar que los actores pueden estar actuando a espaldas de la asamblea de accionistas o del directorio de la sociedad extranjera.

Revisemos dos posibilidades diferentes:

Si los actores tienen control sobre INSUMOS ENERGÉTICOS (mayoría de acciones con derecho a voto) bien podrían haber recurrido a la opción brindada más arriba reemplazando al representante legal en Argentina (una potencial demora del trámite no parece excusa dado que la “irregularidad” del aumento de capital aconteció en 2017 y se acudió a la justicia argentina en 2019).

Si este es el caso, y tienen control, existe “otra medida más eficaz” y podrían haber acudido como verdaderos accionistas de LAS PALMAS. Por tanto, la intervención debiera haberse rechazado.

Ahora bien, existe la posibilidad de que los actores tuvieran minoría de tenencia accionaria con derecho a voto. En este caso, entonces, los actores podrían estar “saltando” la voluntad de la mayoría de los accionistas o del directorio de la sociedad extranjera. Sería un caso de descontento con la administración o el gobierno de la sociedad de la que sí son accionistas. Si esta fuera la situación, no parece prudente admitir una intervención por el hecho de que los actores están disconformes con el modo en que se llevan sus negocios en el extranjero; o, cuanto mucho, deberían haber ejercido acciones societarias contra el directorio de INSUMOS ENERGÉTICOS.

De cualquier de las dos maneras, no estamos en presencia clara de ninguno de los supuestos que analiza la doctrina en favor de los terceros: no hay un caso de transvasamiento, no hay abuso de control, e incluso parecen existir otras medidas alternativas. Si contextualizamos ello en el marco de una medida cautelar, de conocimiento limitado e interpretación restrictiva, la intervención parece forzada (incluso, en el grado de veeduría) por un presunto interés legítimo fundado en el hecho de ser accionistas de un accionista.  Siguiendo el criterio de la Cámara, ¿Una holding podría requerir intervención de las sociedades donde tiene participación? ¿Y los accionistas de una holding podrían intervenir una sociedad respecto de la cual la holding detenta acciones?

El problema es, como en todo, ¿dónde se dibuja el límite?