El 9 de mayo de 2018, el Congreso de la Nación sancionó la nueva Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”), la cual fue promulgada por el Poder Ejecutivo el 15 de mayo de 2018 bajo el número 27.442, y la cual entra en vigencia el jueves 24 de mayo de 2018. 

La LDC tiene como objetivo remodelar y actualizar el sistema vigente en el país, incorporando cambios significativos en lo referente a la autoridad de aplicación, a los sistemas de control de concentraciones económicas e investigación de conductas anticompetitivas, así como también incorporando el instituto de la clemencia por primera vez en la Argentina.

Reorganización Institucional

La LDC crea un nuevo organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo: la Autoridad Nacional de la Competencia. Dentro de dicho organismo funcionarán el Tribunal de Defensa de la Competencia, la Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas y la Secretaría de Concentraciones Económicas. 

Los miembros serán designados mediante concurso público de antecedentes y oposición, y requerirán de la aprobación del Senado de la Nación. El Tribunal de Defensa de la Competencia estará integrado por cinco miembros de los cuales dos serán abogados y otros dos economistas. 

De acuerdo con la LDC, el Poder Ejecutivo en la reglamentación de la ley fijará la fecha para la convocatoria al referido concurso público, la cual debe estar comprendida dentro del plazo máximo de 30 días contados a partir de dicha reglamentación. De cumplirse con los plazos previstos por la LDC la reglamentación deberá dictarse con anterioridad al 14 de julio del 2018.

La nueva ley deroga toda atribución de competencia relacionada con el objeto de la LDC otorgada a otros organismos o entes estatales reservando en forma exclusiva a la Autoridad Nacional de Competencia entender en todas las cuestiones referidas a la aplicación de la LDC.

El capítulo XI de la nueva ley crea la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, con asiento en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la cual actuará como una sala especializada dentro del marco de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal. Dicha Sala actuará como instancia judicial revisora de las decisiones dictadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia. 

De esta forma la nueva ley introduce una innovación adhiriendo a los esquemas imperantes en el derecho comparado de revisión jurisdiccional por tribunales especializados, o especialistas al interior de tribunales generales según el caso, en materia de defensa de la competencia. Uno de los principales argumentos a favor reside en que los casos de defensa de la competencia afectan al interés económico general, no sólo a las partes involucradas en el conflicto, de ahí la necesidad que sean revisados con un particular nivel de especialización.

Control de concentraciones económicas

El control de concentraciones económicas, introducido por primera vez en la Argentina por la Ley 25.156, buscó generar un mecanismo mediante el cual el Estado podía controlar ciertas transacciones, las cuales – cumpliendo ciertos umbrales de facturación objetivos – debían ser notificadas para su aprobación a efectos de evitar perjuicios al interés económico general.

La práctica desde 1999 ha demostrado tres grandes falencias de este sistema.

En primer lugar, al convalidarse que estas transacciones podían notificarse hasta una semana luego de su efectivo cierre, tuvo como resultado que la autoridad no podía imponer medidas fuertes con respecto al resultado de las transacciones. Esto implicaba que la revisión de concentraciones económicas devino en un mero proceso administrativo con pocas chances de rechazo o condicionamientos.

Esto se encontraba complementado por la demora en el procedimiento: si bien la Ley 25.156 estableció un período de 45 días hábiles para el tratamiento completo de estos procesos, en la realidad se ha verificado expedientes con más de 5 años de trámite por ante la autoridad de contralor. De esta manera, lo que debería haber sido un control preventivo de fusiones y adquisiciones devino en un examen arqueológico de transacciones pasadas.

Finalmente, el umbral de notificación fue erosionado por la devaluación e inflación: originariamente fijado en ARS 200.000.000 (USD 200.000.000 a esa fecha), terminó por derrumbarse a menos de USD 10.000.000, ocasionado un incremento desmedido en la cantidad de notificaciones.

La nueva LDC busca modificar estas cuestiones, al establecer los siguientes cambios:

• Se incrementan los umbrales para notificar

Aquellas concentraciones económicas cuyo volumen de negocios total en conjunto del grupo comprador y de la empresa objeto supere en el país las 100.000.000 Unidades Móviles (equivalentes a ARS 2.000.000.000) serán susceptibles de notificación. Todos los montos establecidos por la LDC se encuentran ahora fijados en Unidades Móviles, las cuales serán actualizadas anualmente. El valor inicial de la Unidad Móvil ha sido establecido en ARS 20. Estos umbrales serán de aplicación inmediata al momento en que la LDC entre en vigencia. 

Esta modalidad de ajustar los umbrales a una unidad móvil, evitando términos fijos como sumas de dinero, la cual es seguida por países como Uruguay, Paraguay y Colombia, posibilita mantener los umbrales a niveles armónicos con la realidad económica del país y lograr su función principal, a saber, captar a aquellas transacciones que impliquen operadores económicos de importante cuantía.

• Se incrementan los montos para que la excepción de minimis sea aplicable

Conforme surge del texto de la LDC, una concentración económica se encontrará exceptuada de notificación cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina objeto de la operación no superen, cada uno de ellos, respectivamente, la suma equivalente a 20.000.000 Unidades Móviles (ARS 400.000.000), salvo que en los 12 meses anteriores se hayan efectuado operaciones que, en conjunto, superen dicho importe, o el de la suma equivalente a 60.000.000 Unidades Móviles (ARS 1.200.000.000) en los últimos 36 meses, siempre que, en ambos casos, se trate del mismo mercado.

• Cambio de control

Se encuentran exentas de notificación obligatoria las adquisiciones de empresas de las cuales el comprador poseía más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones siempre que ello no implique un cambio en la naturaleza del control. De esta manera, se corrige un error de redacción de la normativa anterior, en donde no se aclaraba que solo aplicaría dicha excepción en caso de inexistencia de cambio de control, más allá de la participación accionaria.

• La excepción first landing se amplía y flexibiliza

La LDC ahora exime de notificación las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos (excluyendo aquellos con fines residenciales) o acciones de otras empresas en la Argentina y cuyas exportaciones hacia la Argentina no hubieran sido significativas, habituales y frecuentes durante los últimos treinta y seis meses. Este último parámetro correspondiente a las exportaciones se encuentra en línea con antecedentes jurisprudenciales de los últimos años, pero que por primera vez se encuentran incorporados a la norma.

• Plazos de revisión

La LDC ahora establece los siguientes plazos:

• El plazo en el que debe resolver la Autoridad Nacional de la Competencia será de 45 días desde la notificación, si la información suministrada es correcta y completa.
• Si la transacción tiene la potencialidad de restringir la competencia, la Autoridad Nacional de la Competencia debe comunicar por escrito sus objeciones y citar a una audiencia especial para considerar los condicionamientos. En estos casos, el plazo para resolver se podrá extender hasta 120 días adicionales.
• La aprobación tácita de la operación notificada se encuentra prevista, pero su implementación deberá reglamentarse. 
• Si la Autoridad Nacional de la Competencia considera que no cuenta con la información y antecedentes presentados en forma completa y correcta, podrá tener por no notificada la concentración económica, sin perjuicio de las demás sanciones que puedan corresponder.

• Efecto suspensivo y período de transición

La LDC establece un régimen suspensivo en el cual las partes deberán obtener la autorización de la Autoridad Nacional de la Competencia como condición precedente para poder efectuar el cierre de la transacción. Dicha notificación deberá realizarse en forma previa a la fecha de perfeccionamiento del acto o de la materialización de la toma de control, el que acaeciere primero. 

Este punto implica una gran diferencia con el sistema actual, en el cual las partes pueden cerrar la transacción y notificar a la autoridad hasta una semana luego de su cierre.

Sin embargo, el régimen suspensivo entrará en vigencia luego de transcurrido el plazo de un año desde la puesta en funcionamiento de la Autoridad Nacional de la Competencia. Durante dicho período, el sistema actual no suspensivo permanecerá vigente. 

• Transacciones en curso

La LDC faculta al Poder Ejecutivo a determinar en la reglamentación las condiciones con arreglo a las cuales continuará la tramitación de los expedientes iniciados durante la vigencia de la Ley 25.156. Sin perjuicio de ello, en virtud de los principios de legalidad e irretroactividad de las leyes hasta tanto la reglamentación no disponga lo contrario, las concentraciones económicas notificadas bajo la vigencia de la ley 25.156 deberían seguir rigiéndose por dicha ley.

• Arancel de notificación

Al momento de notificar una concentración, los interesados deberán abonar un arancel que se encontrará fijado entre 5.000 y 20.000 Unidades Móviles (ARS 100.000 y 400.000). El arancel será fijado por el Poder Ejecutivo.

• Intervención de terceros

Cualquier interesado podrá formular manifestaciones y oposiciones a la concentración. Sin embargo, la Autoridad Nacional de la Competencia no se encontrará obligada a comentar sobre dichas presentaciones.

• No hay cambios inmediatos en los formularios de notificación

La LDC no hace referencia a los formularios de notificación. Por lo que teniendo en cuenta que el sistema actual no suspensivo continuará vigente hasta un año con posterioridad a la constitución de la Autoridad Nacional de Competencia, se continuarán utilizando los Formularios F-1 y F-2 dispuestos por la Res. 40/2001.

• Procedimiento sumario (fast-track)

La LDC faculta al Tribunal de Defensa de la Competencia a establecer un procedimiento sumario para las concentraciones económicas que a su criterio pudieren tener menor probabilidad de estar alcanzadas por la prohibición de restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar un perjuicio para el interés económico general.

De esta forma la LDC faculta al Tribunal de Defensa de la Competencia para que, una vez constituido, reglamente el procedimiento fast-track. Dicho procedimiento se viene aplicando de facto por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, por lo que se espera que la actual autoridad o la que se constituya en un futuro reglamente dicho procedimiento a fin de brindar certeza jurídica sobre los requisitos para su viabilidad. 

• Penalidad por notificación tardía y gun jumping

Los que no den cumplimiento a la obligación de notificar serán pasibles de una multa diaria de hasta 0,1 % del volumen de negocios nacional consolidado del grupo al que pertenezcan los infractores. En caso de que dicho cálculo no pueda realizarse, la multa podrá ser establecida en hasta 750.000 Unidades Móviles (ARS 15.000.000). Una vez que rija el sistema suspensivo, esta misma multa se aplicará a los que perfeccionaron la operación sin contar con la autorización previa de la Autoridad de Defensa de la Competencia. 

Conductas anticompetitivas

La actividad de la autoridad de contralor en lo referente a conductas anticompetitivos ha sido muy menor en comparación con la que ha tenido en lo referente a control de concentraciones económicas. De esta manera, ha habido muy pocos carteles que hayan sido descubiertos, lo cual ha devenido en una jurisprudencia con muy pocas investigaciones por colusión, algunas de las cuales han sido revertidas de manera completa en sede judicial.

Asimismo, los valores de la multa han perdido toda capacidad disuasoria, existiendo el escenario en donde una omisión formal de notificación de conducta anticompetitiva puede generar una multa mayor que la cartelización en un mercado con alto impacto en los consumidores. Esto es así por cuanto la primera multa no tiene límite alguno más de hasta ARS 1.000.000 por día, mientras que la segunda ha sido establecida en un máximo de ARS 150.000.000. Una vez más, la devaluación y la inflación han eliminado las preocupaciones que debería aparejar una multa. 

Finalmente, la falta de incentivo alguna para la colaboración con el organismo de contralor ha devenido en un escenario en donde las partes no poseían interés alguno en aportar elementos para posibles investigaciones. 

La nueva LDC incorpora las siguientes modificaciones a efectos de buscar un cumplimiento más efectivo en términos de conductas anticompetitivas:  

• Identidad de prácticas anticompetitivas bajo la norma anterior

En cuanto a prácticas restrictivas de la competencia, la LDC mantiene las listadas en la ley 25.156 tales como fijación de precios de reventa, discriminación de precios, ventas atadas, precios predatorios, entre otras, incorporando la participación simultánea de una persona humana en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí (interlocking directorates).

• Abuso de posición dominante

Si bien están prohibidas las conductas que constituyan un abuso de posición dominante (art. 1° LDC) y son sancionadas (art. 55 de la LDC), la ley no introduce cambios significativos. Sin embargo, lineamientos específicos sobre el abuso de posición dominante se encuentran en preparación en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia y se espera que salgan pronto a luz. 

• Incorporación de carteles de núcleo duro

Bajo el régimen anterior no existían conductas anticompetitivas per se, sino que los actuales o potenciales perjuicios al interés económico general debían ser determinados a fin de considerar una conducta como anticompetitiva. La LDC mantiene la misma regla, pero presume que ciertas conductas son absolutamente restrictivas a la competencia.

Dichos acuerdos entre competidores se encuentran enumerados en el artículo 2 de la LDC, a saber: 

• concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado;
• establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar solo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;
• repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma  horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento; o
• establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas. 

Estos  acuerdos serán nulos de pleno derecho y no producirán efecto jurídico alguno, siendo conocidos a nivel internacional como “hard core cartels” o carteles de núcleo duro.

• Programa de clemencia

La LDC incorpora un programa de clemencia a fin de facilitar la investigación de los carteles, estableciendo dos posibles escenarios para los que se acojan al beneficio, sobre la base de prioridad de llegada: (a) exención o reducción de multas, así como inmunidad con respecto a ciertas sanciones criminales, y (b) reparación de daños y perjuicios (salvo ciertas excepciones).

Para que rija la exención, el solicitante deberá: 

• ser el primero entre los involucrados en la conducta en solicitar clemencia y aportar elementos de prueba; 
• cesar en forma inmediata el accionar anticompetitivo;
• cooperar con la Autoridad Nacional de Competencia;
• no destruir pruebas de la conducta anticompetitiva; y 
• no divulgar su intención de acogerse al beneficio.

Si el solicitante no fue el primero en acogerse al beneficio, podrá ser elegible para una reducción entre el 50 % y el 20 % de la multa si aporta a la investigación elementos de prueba adicionales.

• Leniency plus

La LDC incluye un beneficio complementario (conocido a nivel internacional como leniency plus) para aquella persona física o jurídica que, no pudiendo acogerse al beneficio durante la substanciación de la investigación, revele y reconozca un segundo cartel en otro mercado. El beneficio consistirá en una reducción de un tercio de la sanción o multa que, de otro modo, le hubiese sido impuesta por su participación en la primera conducta.

• Confidencialidad y límites de exhibición de pruebas

La identidad del arrepentido queda protegida por la confidencialidad prescripta por la LDC. Incluso los jueces que entendieran en procesos judiciales iniciados según lo dispuesto por la LDC no podrán ordenar la exhibición de los medios de pruebas que hubieran sido aportados al Tribunal de Defensa de la Competencia por el arrepentido. 

La LDC encomienda a la reglamentación establecer el procedimiento por el cual se aplicará este beneficio. El éxito del programa de clemencia particularmente  descansa en este beneficio adicional por lo que no sólo la reglamentación resulta necesaria sino también una especial capacitación de la fuerza de trabajo encargada de aplicarlo.

• Reparación de daños y perjuicios

La LDC mantiene la facultad de los damnificados por los actos prohibidos por dicha ley de ejercer la acción de reparación de daños y perjuicios conforme las normas de derecho común, ante el juez competente en esa materia. 

El beneficiario del régimen de clemencia queda exento de responder solidariamente ante el damnificado cuando fueran varios los responsables del incumplimiento. Sin embargo, el beneficiario será responsable solidariamente ante (i) sus compradores o proveedores directos e indirectos y (ii) otras partes perjudicadas cuando fuera imposible obtener la plena reparación del daño producido de las demás empresas que hubieren estado implicadas en la misma infracción a las normas de la LDC.

• Multas por no proveer información o autorizar inspecciones

Se prevén multas de hasta 500 Unidades Móviles (ARS 10.000) para aquellos que obstruyan o dificulten cualquier investigación o no cumplan los requerimientos de la Autoridad Nacional de Competencia, en los plazos y formas requeridos, trátese de terceros ajenos a la investigación o de aquellos a quienes se atribuye los hechos investigados. Se encuentran incluidas las siguientes conductas: a) no suministrar la información requerida o suministrar información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa; b) no someterse a una inspección ordenada en uso de las facultades atribuidas por la LDC; c) no comparecer sin causa debida y previamente justificada a las audiencias y/o demás citaciones a las que fuera convocado mediante notificación fehaciente; y d) no presentar los libros o documentos solicitados o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, en el curso de la inspección.

• Facultades de investigación: allanamientos

Entre los cambios significativos como herramienta para perseguir carteles y detectar conductas anticompetitivas se destaca la facultad de la Autoridad Nacional de Competencia de acceder a los lugares objeto de inspección con el consentimiento de los ocupantes o mediante orden judicial, la que será solicitada ante el juez competente, quien deberá resolver en el plazo de un día.

• Sanciones

En relación con las multas, la LDC establece que las partes infractoras pueden ser multadas por la que resulte más alta de las siguientes sanciones:

• multa de hasta el treinta por ciento (30 %) del volumen de negocios asociado a los productos o servicios involucrados en el acto ilícito cometido durante el último ejercicio económico, multiplicado por el número de años de duración de dicho acto, monto que no podrá exceder el treinta por ciento (30 %) del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico al que pertenezcan los infractores durante el último ejercicio económico; o
• multa de hasta el doble del beneficio económico reportado por el acto ilícito cometido.

En el caso de que la multa no pueda determinarse mediante el uso de estos factores, se puede imponer una multa de hasta 200.000.000 Unidades Móviles (ARS 4.000.000.000).

La LDC elimina el actual sistema de solve et repete para el pago de multas. En consecuencia, las multas solo deberán pagarse previa confirmación judicial.

Conclusión

La ley N° 27.442 procura abordar la mayoría de los problemas suscitados por la aplicación de la ley N° 25.156 vigente desde 1999 hasta la fecha, buscando crear una autoridad verdaderamente independiente, aumentando el interés y las herramientas necesarias para el enjuiciamiento de los carteles, incrementando las multas, implementando un programa de clemencia, fomentando el litigio privado y aliviando la carga del actual proceso excesivamente burocrático del control de fusiones. 

Queda la expectativa sobre su implementación, en particular la efectiva y pronta constitución de la Autoridad Nacional de Competencia evitando dejar en letra muerta la institución creada por la LDC. Se espera que la reglamentación logre cubrir varios aspectos irresueltos referidos al control de concentraciones económicas y el programa de clemencia, que si bien son predominantemente procedimentales, hacen a la entrada en vigencia “material” de la ley. 

La experiencia internacional indica que los programas de clemencia significaron un éxito en la detección y persecución de carteles en aquellas jurisdicciones que lo implementaron, incluso aquellas con carácter latino como España. Sin embargo, permanece la duda propia de la teoría de juegos sobre la viabilidad de un programa basado en la delación de los competidores en Argentina. 

Se vislumbran como próximos pasos esenciales poder contar con una efectiva reglamentación y una Autoridad Nacional de Competencia altamente capacitada que pueda ejercer sus funciones de manera eficiente, tanto en lo correspondiente a su control de concentraciones económicas como su análisis de conductas anticompetitivas. La nueva norma le otorga dicha posibilidad; su efectivo cumplimiento recaerá en el organismo de contralor.