Breves referencias al “tipo” SAS

Como se sabe, a través de la ley  27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor se ha agregado una nueva tipología al derecho societario argentino. Esto es, las denominadas “sociedades anónimas simplificadas” (en adelante SAS), consagración legal novedosa que –desde su aparición en escena- ha generado emociones jurídicas de todo tipo; algunas tan fervientes en su defensa que tamaño enamoramiento no deja de preocuparnos.-

Este nuevo tipo legal deficientemente regulado,  está orientado al llamado capital “emprendedor” -pese que no con exclusividad-  y  ofrece la constitución de una sociedad en 24 horas  con un capital mínimo de dos salarios mínimos, vitales  y móviles, permitiendo un objeto social amplio, plural,  y prácticamente con escaso o nulo control.-

Las SAS poseen una naturaleza jurídica tan discutida que hasta la fecha ha generado ríos de tinta doctrinaria. Es que esta novedosa figura  es por “acciones”, pero la ley que le da origen llama indistintamente “socios” a los accionistas, como en las de sociedades de capital, disponiendo que –en caso de lagunas- su régimen jurídico debe regirse por la normativa contemplada en la LGS para las sociedades de responsabilidad limitada. Una verdadera entelequia (!!!!!)

Este novel molde societario ha sido considerado  por alguna doctrina como “un instrumento dinámico y efectivo para realizar negocios y concretar emprendimientos empresarios”[1], sin advertir quizá –según vemos las cosas- que el nuevo “tipo” se da de traste con directrices de orden público orientadas a la protección de intereses comunitarios.-

Es que, como se sabe, los integrantes de las S.A.S. limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran,  encontrándose habilitados para establecer un capital social minúsculo arrasando con la función de garantía por los adeudos del ente. Y para peor, sin control del Registro Público.-

Es por ello que con visión prospectiva,  sostuvimos en su momento que esta  estructura societaria destinada al emprendedurismo, podía llegar a convertirse en un instrumento de significativa peligrosidad, que permitiría a sus integrantes deshonrar sus compromisos laborales, fiscales, patrimoniales, conyugales y sucesorios sin sufrir severas consecuencias[2],  si bien nadie niega las virtudes de la modernidad, celeridad de trámites y la digitalización de operaciones comerciales –

En este sentido, resulta difícil tolerar que aquél se preste para perjudicar gravemente los intereses ajenos; atropelle sin control el orden público, y deje de lado principios generales del Derecho.-

La S.A.S. utilizada como creación de una “sociedad  por las dudas”

A partir de la sanción de la ley 26.994 que puso en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,  se han creado nuevos paradigmas incluso en materia de responsabilidad, adoptando el Legislador del 2015 teorías normativistas que conciben a la personalidad jurídica como un recurso técnico con el cual el ordenamiento jurídico inviste a cierto grupo de personas o establecimientos que deseen participar en el tráfico jurídico[3].-

Desde este atalaya, la personalidad jurídica es una “franquicia” (en palabras de Francesco Galgano), que permite al “sujeto-sociedad” así creado, actuar con autonomía patrimonial con respecto a sus integrantes y desenvolverse con imputabilidad diferenciada con utilidad de carácter social, circunstancia a la que no escapan las SAS, ya que el objetivo descripto en el texto de la ley 27.439 dice estar orientado al apoyo  de ”actividad emprendedora en el país y su expansión internacional, así como la generación de capital emprendedor en la República Argentina” (art. 1°).-

Con lo cual, siendo incuestionable que el art. 141 del CCYCN limita la franquicia de fraccionar el patrimonio “para adquirir derechos y contraer obligaciones….”exclusivamente a los casos en que se lo haga, “……para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación[4], resulta de toda evidencia que - si la S.A.S. no reviste la estructura jurídica de una Empresa (art. 5to. de la Ley 20.744),  ni ha operado como tal- tal fraccionamiento no sólo resulta inaceptable y contrafáctico,  sino que se aparta de la télesis legal.-

Así las cosas,  siendo que la Resolución Nro. 22/2020 de la Inspección General de Justicia dice haber detectado la constitución de S.A.S. con oscuras intenciones y en general para blindar bienes personales de sus miembros, podríamos estar frente a la constitución de “sociedades por las dudas”, configurándose las hipótesis de extra societariedad de los fines para las cuales fueron creadas,  sin perjuicio de que huelgan fervientes opiniones en el sentido de que –como en este tipo de estructuras societarias campea la autonomía de la voluntad y la auto regulación- les resultaría inaplicable el  régimen del art. 54 de la ley 19.550, doctrina con la que no conjugamos.-

La SAS y la teoría  de la Penetración de la personalidad como Principio General del Derecho:

Como nadie puede ignorar, el CCyCN ha erigido a la inoponibilidad de la persona jurídica como principio general del Derecho en su art. 144, en respuesta al paradigma tendiente a tutelar a los más débiles, encontrando“…. su fundamento constitucional en la igualdad”[5]a través de la llamada “teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica” de los sujetos de existencia ideal, de aplicación lisa y llanamente a las S.A.S.-

¡Y por qué sostenemos esto? 

Pues porque más allá de todas las voces que febrilmente defienden la autorregulación del nuevo tipo social y la supuesta inaplicabilidad del art. 54 de la LGS frente a los abusos y fraudes cometidos por éstas, hay algo que resulta indiscutible: todo el régimen de responsabilidad  legislado en el Código Civil y Comercial de la Nación, como así también los abusos de la personalidad jurídica a la que la “viveza criolla” nos tiene acostumbrados, pueden ser invocados frente a los desvíos societarios de este tipo de estructuras societarias, tal como investigara el Inspector General de Justicia y que plasmara en su Resolución 22/2020.-

Así las cosas, a la luz del nuevo del artículo 144 del CCyCN como de la mismísima definición de “persona jurídica” que nos brinda la norma del art. 141 del Código , “son personas jurídicas todos los entes….”, y -por ende-también lo es la Sociedad Anónima Simplificada, pulverizando toda posibilidad de discusión futura al respecto.[6].-

En consecuencia, habiendo adquirido un lugar privilegiado y consagratorio el principio general de la “inoponibilidad” del art. 144 del CCyCN, es prácticamente patético  que en la órbita del Derecho societario -en donde la utilización disfuncional o fraudulenta de las compañías mercantiles suelen ser algo común y de notoria envergadura, y frente a la posición doctrinaria que entiende que el art. 54 de la LGS es de aplicación restrictiva- se siga discutiendo con  seriedad que las SAS,  en cuanto desvían el cumplimiento de su objeto, quedan exentas del alcance de las normas y principios consagrados en nuestro Derecho Positivo.-

En rigor, entonces, el plexo normativo creado para fomento de mínimos capitales emprendedores pero utilizado en forma desviada de su fin empresarial, debe ser objeto -en materia de fraude como los “prima facie” detectados por la Inspección General de Justicia-  de un serio debate respecto del tratamiento de la responsabilidad de sus socios, pudiéndose imputárseles responsabilidad solidaria e ilimitada conforme las reglas del art. 54 de la LGS.-

Y, pese a constantes boicot a este “principio”, podrá hacerse uso del propio menú que brinda  nuestra legislación general (art. 141 y 144 del CCyCN).-

Conclusión

Tal como lo destacáramos hace un tiempo[7], cuando nace una nueva estructura societaria como las SAS, su concepción debe hacerse a través de una normativa protectoria del tráfico mercantil, fundamentalmente respecto de los acreedores de la persona jurídica de que se trate, intentando prevenir conductas fraudulentas hacia los socios minoritarios, trabajadores  y los terceros que se vinculan con ella.-

Caso contrario, ocurren situaciones y festivales de desvíos como los detectados por la Inspección General de Justicia expuestos en su Resolución General Nro. 22/2020.-

Frente a los abusos y extrasocietariedad de la figura, indefectiblemente habrá que recurrirse –por la propia supletoriedad que la ley 27.439- a los lineamientos que emanan del art. 54 de la LGS y/o, en su caso de la normativa equivalente en el Código de fondo.-

Es que, más allá de los cabildeos que esta premisa pueda despertar, de algo estamos convencidos: difícilmente pueda sostenerse que el uso fraudatorio o desviado de las S.A.S. escapen a los extremos contemplados en el art. 144 del CCyCN, de corte indiscutiblemente  protectorio.-