El 6 de julio de 2018, el Poder Ejecutivo, mediante el Decreto 633/2018, dispuso que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social no homologará o registrará, en el marco de procesos de negociación colectiva, los convenios colectivos o acuerdos con efectos similares que contemplen sumas o conceptos de naturaleza salarial sobre los cuales las partes acuerden otorgarle carácter no remunerativo.

Resulta importante destacar que la decisión del PEN, en mi opinión, resulta acertada, y tal como se menciona en el Decreto 633/2018, el texto de la norma se alinea con el concepto de remuneración contemplado tanto en el art. 103 de la Ley de Contrato de Trabajo, como en el Convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y numerosos fallos de la Suprema Corte Suprema de Justicia de la Nación.

No podemos olvidar que, en un principio, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) introdujo el pago de sumas no remunerativas como una solución paliativa al costo de cargas sociales que debía abonar el empleador con el fin de mantener los niveles de empleo en el país.

De esta manera, la implementación del pago de sumas no remunerativas se percibieron como un acierto del PEN, medida que luego fue replicada en las negociaciones colectivas, con intervención del Ministerio de Trabajo, organismo que homologaba los acuerdos de partes que disponían el pago de ciertas sumas no remunerativas a los trabajadores.

Sin embargo,las sumas no remunerativas solo constituyeron un parche que, si bien contribuyó a incrementar el poder adquisitivo con costo controlado para el empleador, finalmente, a lo largo del tiempo, terminaron  provocando un aumento de la litigiosidad laboral.

Así es, un gran número de trabajadores, al momento del despido, o ante reclamos salariales, promovieron demandas invocando que las sumas no remunerativas formaban parte del salario.

Por lo tanto, la falta de registración de las sumas no remunerativas, derivaron en despidos indirectos, reclamos indemnizatorios y multas de ley, tanto por aplicación de las leyes 24.013 o 25.323, según el caso, más el pago de las correspondientes sumas con destino a la seguridad social a fin de emitir los certificados de trabajo conforme art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) incluyendo las sumas que habían sido omitidas por considerarlas no remunerativas.

Nuestra normativa legal define al salario como la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo (art. 103 LCT).

Tal como afirman destacados doctrinarios, la calificación de una suma como salario no está sujeto al libre albedrio de las partes ni a la libre interpretación de normas.

Cabe mencionar a Jorge Rodríguez Mancini[i] quien sostiene que en la fijación de los salarios existen pautas de jerarquía constitucional que solo pueden ser alterados mediante medidas políticas que actúen en el mismo marco constitucional. A su vez, Julio Armando Grisolia[ii] sostiene que para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios es esencial establecer su naturaleza jurídica.

En esta línea, recodamos que el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso González c/ Polimat[iii], de mayo de 2010 dispuso la inconstitucionalidad de los decretos nacionales 1273/02, 2641/02 y 905/03 por disponer el pago de asignaciones no remunerativas a los trabajadores del sector privado incluidos en las convenciones colectivas de trabajo.

Numerosos fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) entendieron, acertadamente, que una norma de orden público laboral no puede ser disponible para las partes en el marco de una negociación colectiva. Asimismo, la jurisprudencia emanada de la CNAT subrayó que la homologación del Ministerio de Trabajo de los acuerdos sobre pago de sumas no remunerativas no subsanaba el acto contrario a las disposiciones de orden público[iv].

Cabe destacar que resulta concordante con la interpretación armónica de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales y LCT, sostener que una resolución homologatoria del ministerio de trabajo no puede modificar normas de rangos superiores como el artículo 103 de la LCT.

El Supremo Tribunal de la Nación subrayó en el fallo Díaz c/ Cervecería Quilmes[v] que no resulta constitucional aceptar la validez de la existencia de sumas no remunerativas, negociadas colectivamente y homologadas por el Ministerio de Trabajo, porque no se trata de una facultad atribuibleal libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. Sino que, cuando el Estado Argentino ratifica un tratado, como el Convenio 95 de la OIT, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales apliquen los mismos.

En este sentido el Convenio 95 de la OIT, sobre la protección del salariodispone en su artículo primero que: A los efectos del presente Convenio, el término salariosignifica la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

En conclusión, el Decreto PEN 633/2018 luce acertado y es una clara respuesta a los lineamientos trazados por los fallos de la CNAT y el máximo tribunal de la Naciónrespecto a la interpretación de la normativa aplicable. Si bien una posición crítica podría sostener que se elimina un beneficio que evitaba encarecer el costo laboral, tal interpretación resulta una ilusión fugaz si consideramos, que en los hechos, el pago de sumas no remunerativas derivaba en no pocos reclamos judiciales.

Resulta razonable esperar una recepción controvertida de la norma. Sin embargo estimo que el Decreto 633/2018 resulta un paso certero para reducir los reclamos judiciales laborales vinculados a la declaración de inconstitucionalidad del carácter no remunerativo de las sumas negociadas colectivamente entre las cámaras empresarias y los sindicatos.

El nuevo decreto bajo análisis otorga coherencia y seguridad jurídica en línea con las decisiones de la justicia laboral, uniformes en este sentido.

Si bien la reducción de costos laborales es necesaria, también resulta recomendable tomar medidas que sigan un mecanismo constitucional adecuado. Entre las opciones podría analizarse una vuelta al sistema de topes para el pago de contribuciones patronales como un instrumento válido y constitucional para reducir los costos laborales y modificar una variable que podría ayudar a sostener los niveles de empleo a largo plazo.