1. Introducción

El 14 de febrero de 2018 se publicó en el Boletín Oficial la Decisión Administrativa Nº 85/2018 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, mediante la cual se aprobaron los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria en la Argentina”.

Tal como se explica en los Considerandos de dicha Decisión Administrativa, salvo limitadas excepciones, las empresas de participación estatal mayoritaria carecían de esquemas de buen gobierno que les permitieran despolitizar el proceso de toma de decisiones y promover la transparencia en procesos como las compras de bienes y servicios.

Es por ello que mediante esta norma se pretende establecer un marco de standards generales para empresas con participación estatal mayoritaria referido a principios y recomendaciones de buenas prácticas en las áreas de governace y gestión.

II. Breves consideraciones en torno a la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria.

Los artículos 308 y siguientes de la Ley General de Sociedades regulan el instituto de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria. Este tipo societario se caracteriza por requerir que el Estado nacional, los estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto, o las sociedades anónimas sujetas a este régimen sean propietarias, en forma individual o conjunta, de acciones que representen por lo menos el 51 % del capital social, y que sean suficientes para prevalecer en las asambleas ordinarias y extraordinarias. 

La sociedad anónima con participación estatal mayoritaria puede constituirse como tal desde el inicio, o bien puede darse el supuesto de una sociedad anónima en la que con posterioridad a su constitución el Estado adquiere una participación accionaria igual o superior al 51% que le permita prevalecer en las asambleas de la sociedad.

Más allá de las críticas que haya podido recibir la incorporación de esta figura al ordenamiento positivo, y más allá de las oscilaciones que pueden observarse en los últimos años respecto de la utilización práctica de este tipo de sociedad, lo cierto es que actualmente constituyen un mecanismo muy utilizado por el Estado para la realización de actividades en diversas áreas, v.gr., YPF S.A., Correo Argentino, Agua y Saneamientos Argentinos S.A., entre muchas otras. 

Una de las grandes discusiones doctrinarias que se presentó respecto de esta figura fue la referida a la determinación del régimen jurídico aplicable. Así, para algunos autores la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria es una persona de derecho público, y como tal, sujeta al derecho administrativo. 

Para otros autores, en cambio, se trata de un sujeto de derecho privado, y como tal, sujeto al régimen de la Ley General de Sociedades y normas concordantes y complementarias. 

Por último, cabe mencionar que para ciertos autores debería indagarse acerca del negocio jurídico concreto a fin de determinar si la sociedad en cuestión debería regirse por el derecho público o por el derecho privado.

Esta discusión teórica acerca del encuadre jurídico de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria ha quedado superada a partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial, que en su artículo 149 expresamente establece que la participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de éstas. 

III. Principales aspectos de los lineamientos de buen gobierno para empresas de participación estatal mayoritaria.

Los Lineamientos están estructurados sobre la base de seis “Principios de Buen Gobierno”: 

Partiendo de los principios antes enumerados, se establecen siete lineamientos de buen gobierno. Los lineamientos constituyen diferentes aspectos que el Estado Nacional como accionista entiende se encuentran vinculados al buen gobierno y gestión de las empresas. Los lineamientos son los siguientes: 

A su vez, cada lineamiento contiene cinco principales aplicaciones prácticas.

Los lineamientos y principios establecidos en la norma están en línea con los Principios de Gobierno Corporativo establecidos por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD). Si bien estos últimos principios se refieren a las sociedades cotizantes, lo cierto es que también constituyen la base para un adecuado gobierno societario en sociedades cerradas.

IV. Consideraciones finales.

Como se señaló anteriormente, la redacción del artículo 149 del Código Civil y Comercial puso fin a la controversia doctrinaria acerca de la naturaleza de la sociedad anónima con participación estatal mayoritaria y el régimen jurídico aplicable. 

De ello deriva que este tipo de sociedad está sujeto fundamentalmente a los principios rectores de la materia societaria, entre los cuales se encuentra el interés social. Más allá las diversas definiciones y conceptualizaciones intentadas respecto del interés social, la doctrina mayoritaria entiende por interés social el interés de común de todos los accionistas, resultante de la fusión de sus intereses individuales, que a su vez tiene estrecha vinculación con la causa fin del contrato de sociedad, esto es, el ánimo de correr el riesgo común, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

Es por ello que en este tipo societario el interés social prevalece por sobre cualquier interés público que el Estado pueda perseguir en su calidad de accionista controlante.

En el texto de los Lineamientos de Buen Gobierno en análisis se establece que su principal objetivo es “comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene con relación a cómo las mismas deben organizarse y funcionar, fundamentalmente en términos de prácticas de gobierno y gestión”. 

Si bien es destacable que las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria cuenten con estos lineamientos destinados a velar por buenas prácticas de governance y de gestión - en línea con una tendencia generalizada en los ordenamientos jurídicos comparados - al momento de su aplicación práctica no deberá perderse de vista el carácter de personas jurídicas privadas que aquéllas revisten. Como tales, se encuentran regidas por las normas de la Ley General de Sociedades y concordantes, por lo que sus directores, tanto los nombrados por los accionistas privados como los nombrados por el Estado,  como así también todos sus accionistas, deberán procurar fundamentalmente la consecución del interés social del ente, más allá del interés público del Estado como accionista mayoritario.