Sumario: I. Introducción. II. El conflicto de interés en el Código Civil y Comercial de la Nación. III. El interés contrario en la Ley 19.550. (a) Concepto de interés contrario. (b) Deberes de los directores en conflicto: comunicación del conflicto y abstención de voto. (c) La responsabilidad del directorio y la teoría del órgano. (d) Responsabilidad del director con un conflicto de interés. IV. Casuística. Algunas aplicaciones del interés contrario en la jurisprudencia argentina. (a) Contratos. (b) Aprovechamiento de oportunidades de negocios. (c) Afianzamiento de obligaciones de los directores. (d) Calidad simultánea de director en dos o más sociedades. (e) Aprobación por el director de su propia gestión. (f) Casos hipotéticos. V. Breve comentario sobre el conflicto de interés de los directores de corporaciones bajo la Ley de Delaware. VI. El director frente a la insolvencia: ¿en interés de quién debe decidir cuando la sociedad entra en crisis? VII. Síntesis y reflexiones finales.

I. Introducción.

Imaginemos a un director sentado a la mesa del directorio que está considerando una operación que lo beneficia a él, resultando su interés antagónico e incompatible con el de la sociedad que administra. ¿Debe hablar? ¿Debe abstenerse? ¿Debe retirarse de la sala? El conflicto de interés del director rara vez se presenta con la nitidez del manual: aparece enmascarado en decisiones cotidianas y en estructuras donde muchas veces un mismo sujeto concentra la propiedad y la gestión.

En el derecho argentino la ley se enfoca no en la existencia de un conflicto sino en cómo se gestiona: qué debe revelar el director, de qué debe abstenerse, cómo debe documentarlo y cómo responde si omite hacerlo. Este artículo recorre ese problema bajo el derecho argentino, lo contrasta con la experiencia de Delaware —jurisdicción de referencia mundial en derecho societario— y se detiene en un escenario que agudiza todas las tensiones anteriores: el del director que debe decidir cuando la sociedad se aproxima a la insolvencia.

Preliminarmente cabe aclarar que, a lo largo de este trabajo, las expresiones “interés contrario” y “conflicto de interés” [1] se emplean como sinónimos.

II. El interés contrario en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Al reglar el funcionamiento de las personas jurídicas privadas, el Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”) consagra como principio general el deber de los administradores de obrar con lealtad y diligencia. Ese deber deriva del de fidelidad propio de quien gestiona negocios ajenos[2] y se correlaciona con la regulación de los deberes del mandatario (art. 1325 CCCN) y con el deber general de buena fe (arts. 9, 961 y concs. CCCN).

El CCCN reguló, además, en su art. 159, el interés contrario de los administradores, en sintonía con la Ley General de Sociedades 19.550 (“LGS”). Su incorporación al CCCN extiende indubitablemente el ámbito de aplicación de esta previsión a todas las personas jurídicas privadas (toda vez que el art. 272 de la Ley 19.550 se circunscribe a los directores de las sociedades anónimas).

En lo sustancial, el art. 159 sigue el criterio de la LGS —"No pueden perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica. Si en determinada operación los tuvieran por sí o por interpósita persona, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación"—, pero va más allá: impone a los administradores la obligación de "implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica".

Este agregado, aunque genérico —no precisa en qué deben consistir tales sistemas—, eleva el estándar de diligencia exigible: ya no basta con no incurrir en conflicto, pues se impone además a los administradores una obligación de hacer, consistente en adoptar medidas para prevenir cualquier conflicto en el seno del órgano.

Esta obligación se inscribe en el deber general de prevención del daño (art. 1710 CCCN). Cabe advertir, no obstante, que por su redacción constituye una obligación de medios y no de resultado[3]: lo exigible es un estándar de diligencia, no un resultado concreto.

III. El conflicto de interés en la Ley 19.550.

(a)         Concepto de interés contrario.

La LGS no define el "interés contrario". Al tratarse de un concepto íntimamente ligado al de interés social —cuestión arduamente debatida en doctrina—, su determinación no resulta una tarea sencilla.

Una primera aproximación al concepto de interés contrario surge de la lectura integrada del art. 272 con el resto de la LGS, que en su art. 271 prohíbe a los directores contratar con la sociedad, en el art. 272 contempla su interés contrario y en el art. 273 regula las actividades en competencia. De allí se sigue que el interés contrario debe configurar necesariamente un supuesto distinto del contrato del director con la sociedad (art. 271) y de la competencia del director con ella (art. 273).

Una segunda aproximación al concepto de interés contrario surge del texto de la norma. Al exigir un "interés contrario", la ley revela que no basta con que el director actúe en interés propio: se requiere, además, un interés antagónico e incompatible con el de la sociedad, "(…) de modo que resulte imposible satisfacer de manera simultánea ambos intereses, pues la consecución de uno representa el sacrificio del otro y viceversa”.[4] En este mismo sentido, dice la jurisprudencia que “interés contrario no es igual a ausencia de interés”, reconociendo que pueden existir en un caso intereses paralelos o coincidentes que no generen incompatibilidad alguna.[5]

En tercer lugar, resta atender a la Ratio Legis de la norma. La Exposición de Motivos señala que "El régimen propuesto prevé diversos supuestos que satisfacen las necesidades normales de la sociedad e impide que puedan consumarse perjuicios para la sociedad y los accionistas, por el empleo abusivo del cargo para beneficiarse indebidamente (…)".[6]  En definitiva, la norma parte de un presupuesto: quien ocupa un cargo en la sociedad podría ejercerlo de manera abusiva para beneficiarse indebidamente, en perjuicio de la sociedad y de los accionistas; y su finalidad es, precisamente, impedir ese abuso.

Finalmente, la doctrina ha precisado que para que se configure un conflicto de interés se requiere que el director pueda obtener una ventaja directa o indirecta[7] y que se trate de un conflicto real y actual y no virtual o hipotético, debiendo subsistir en el momento en que se efectúe la deliberación del órgano, aun cuando el perjuicio sea eventual o futuro.[8] 

En suma, para que se configure un conflicto de interés es preciso que quien ocupa un cargo en la sociedad, del cual se deriva acceso a la información y poder de dirección[9], utilice abusivamente dichos poderes para beneficiarse indebidamente, directa o indirectamente, en perjuicio de la sociedad.

(b)         Deberes de los directores en conflicto: comunicación del conflicto y abstención de voto.

Definido el concepto de interés contrario, cabe profundizar en los dos deberes que la ley impone al director inmerso en él: "hacerlo saber al directorio y a los síndicos" y "abstenerse de intervenir en la deliberación".[10]

Sobre el primero de ellos, precisa la doctrina que el aviso deberá hacerse “con la prudencia y diligencia suficientes como para que no existan controversias sobre la notificación a los demás directores y síndicos respecto de su oposición de interés frente a la sociedad”.[11]

En cuanto al cuándo, el estándar de mayor prudencia indica que el director debe comunicar el conflicto apenas advierte que se encuentra en esa situación. Ello podría ocurrir recién al conocer el orden del día de una reunión, o bien con anterioridad, según las circunstancias del caso.

En cuanto al contenido, resulta de utilidad el criterio propuesto por el régimen italiano según el cual "el informe al directorio comprende cuatro dimensiones del interés: la naturaleza (de índole patrimonial o de conflicto con la sociedad), el alcance (si es propio o por cuenta de terceros), el origen (antecedentes, si el conflicto es preexistente a la elección del directorio o sobreviniente), y la importancia (cuantitativa, temporal, relevancia, ventajas, desventajas y sujetos comprometidos)".[12]

Con relación al deber de “abstención” de la deliberación, se encuentra discutido si ello implica que el director deba ausentarse de la reunión por su presencia importar una cierta “presión moral” sobre los restantes directores. Tanto Verón[13] como Halperin[14] sostienen que el director en conflicto no computa para el quórum ni debe votar, pero no está obligado a ausentarse. Sin perjuicio de dicho debate, sí resulta claro que el deber de comunicación subsiste aun cuando el director se ausente de la reunión, pues la ley exige ambas obligaciones de manera separada.

En suma, la ley impone al director con un interés contrario dos deberes autónomos: comunicar el interés contrario y abstenerse de deliberar. Ambos deberes deberán ser cumplidos con el estándar de prudencia y diligencia propios de un buen hombre de negocios, siendo útiles para ello los parámetros reseñados en este capítulo.

(c)          La responsabilidad del directorio y la teoría del órgano.

Se encuentra extensamente admitido por la doctrina y la jurisprudencia que los administradores no son mandatarios sino órganos de la persona jurídica, tesitura confirmada por el Art. 358 del CCCN.[15]

En consecuencia, los directores, en tanto miembros del órgano de administración, asumen responsabilidades por la sola circunstancia de integrarlo, aun cuando no hubieren intervenido directamente en los hechos que originan la responsabilidad.[16]

En la misma línea, la LGS sólo permite la imputación individual de responsabilidad cuando se hubieren asignado funciones en forma personal a alguno de los directores (art. 274, Ley 19.550).

De ahí se deriva que, aunque el conflicto de interés recaiga sobre un director en particular, pesa sobre el directorio como órgano el deber de prevención y de implementación de sistemas y medios preventivos previsto por el art. 159 del CCCN.

En este sentido, se ha precisado que la razón de ser del deber de comunicación del conflicto radica en “la responsabilidad que los alcanza por ser los encargados de ejercer control de la sociedad”.[17] De allí que el directorio y la sindicatura no solo pueden impedir la participación, deliberación y el voto del director con un conflicto de interés, sino también adoptar las medidas que estimen apropiadas para gestionarlo (por ejemplo, requerir la opinión de un tercero calificado).

(d)         Responsabilidad del director con un conflicto de interés.

El art. 272 sanciona la conducta del director, y no el acto en sí mismo: impone la consecuencia exclusivamente sobre el director en conflicto, en lugar de fulminar la operación con la nulidad.[18] En ese marco, el director en conflicto incurrirá en la responsabilidad del art. 59, sin perjuicio de que la falta, según su gravedad, constituya además justa causa de remoción. [19]

Ahora bien, como presupuesto de esa responsabilidad será siempre necesario que la actuación del director haya causado un daño a la sociedad. [20]

La norma no regula cómo se determina la existencia del daño, cuestión que deberá resolverse en cada caso, atendiendo a la multiplicidad de supuestos que pueden presentarse. Así, por ejemplo, se ha resuelto que "la indemnización de la pérdida de la chance no implica la existencia de un contrato perfeccionado, sino las pérdidas derivadas de un posible contrato cuyo perfeccionamiento quedó frustrado por un director desleal, no resultando desacertado vincular la indemnización por la pérdida de la chance con las ganancias frustradas." [21]

Tampoco surge con claridad de la norma quién debe dirimir la controversia cuando se discute la existencia de un potencial conflicto. Verón sostiene en este sentido que "se trata de un acto interno de la sociedad, y ésta, por medio de su directorio, es la única que debe juzgar si efectivamente el director incurrió en interés contrapuesto con la sociedad". [22] Dicha conclusión, si bien acertada, deja sin resolver numerosos supuestos; por ejemplo, aquellos en los que el directorio se encuentra integrado únicamente por el director en conflicto, o por un grupo de directores en connivencia que, influenciados por aquel, desestimen el conflicto planteado.

IV. Casuística. Algunas aplicaciones del interés contrario en la jurisprudencia argentina.

Sin perjuicio de que en nuestro país los conflictos de accionistas en torno al interés contrario de los directores suelen resolverse en forma privada y no llegan a tribunales, existe cierta jurisprudencia sobre la temática que permite aproximarnos a la determinación concreta de la existencia de un conflicto de interés en cada caso:

(a) Contratos.

La aplicación más frecuente del interés contrario se da en los casos de transacciones, “cuando un administrador tiene en una transacción corporativa un interés que se encuentra en pugna con los intereses de la compañía, ya sea porque la corporación realiza un contrato con el director, o a través de otra sociedad en la cual el administrador es socio o administrador”.[23]

No obstante, en consonancia con el art. 271 de la Ley 19.550 —que regula específicamente este supuesto—, la jurisprudencia ha precisado que el interés contrario del art. 272 “no se configura cuando las contrataciones en cuestión se realizaron dentro del normal desenvolvimiento del giro social, sin presencia de incompatibilidad de intereses, y dentro de las condiciones normales del mercado.”[24] En igual sentido, en el fallo Acindar la Cámara resolvió que: “Corresponde considerar que, en el caso, no ha existido interés contrario entre los directores y la empresa en la celebración de determinados negocios entre ellos, pues, a más de no haberse causado perjuicio alguno a la sociedad, dichos actos —correspondientes al normal desenvolvimiento del giro social— se realizan dentro de las condiciones normales del mercado”.[25]

(b) Aprovechamiento de oportunidades de negocios.

Este supuesto se refiere al aprovechamiento por el director, en beneficio propio, de negocios que podrían haber correspondido a la sociedad que administra, “como en el supuesto de una sociedad de objeto inmobiliario y los administradores —o alguno de ellos—, conocedores de la necesidad edilicia de la entidad, adquieren el inmueble, bien localizado, y luego lo revenden a la sociedad, tomando para sí la diferencia obtenida”.[26]

La jurisprudencia ha puesto el eje en la “pérdida de chance” de la sociedad, provocada por el accionar del director en conflicto: “caso del director que realizó un viaje al exterior para celebrar un contrato con una prestigiosa firma internacional, en beneficio personal y no de la empresa que administraba, lo que supone haber hecho perder a la sociedad la chance de obtener una ganancia derivada de ese contrato, pues el director aprovechador interfirió las tratativas previas en interés personal, configurando así una conducta desleal”.[27]

(c) Afianzamiento de obligaciones de los directores.

El conflicto resulta claro allí donde el director persigue su propio interés; por ejemplo, el director que pretende que la sociedad afiance sus deudas personales.[28]

(d) Calidad simultánea de director en dos o más sociedades.

Respecto de la integración del director en el directorio de más de una sociedad —supuesto de enorme frecuencia en la práctica comercial—, se ha establecido con acierto que tal calidad simultánea “no constituye per se fraude o violación de los intereses sociales a una de ellas”.[29]

(e) Aprobación del director de su propia gestión.

La prohibición del director de votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de su propia gestión se encuentra prevista por el Art. 241 de la LGS: “Los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia y gerentes generales, no pueden votar en las decisiones vinculadas con la aprobación de sus actos de gestión”.

Si bien la norma es clara respecto del voto del director sobre su propia gestión, el interrogante surge en torno al voto del director-accionista sobre la gestión de los demás miembros del directorio que llevaron a cabo esa gestión junto con él, mediante el denominado "voto rotativo". Al respecto, la Cámara Comercial, Sala C, resolvió que “Sin duda, aprobar los actos de gestión de otros directores cuando el votante ha realizado junto a éstos esos mismos actos, es temperamento que se vincula —como allí se expresa— con la propia actuación, máxime cuando, dado el modo en que funciona la responsabilidad que trato, esa actuación no es susceptible de generar distinciones sino en la medida en que lo permite la ley”.[30] Cierta doctrina objeta este fallo, por desconocer la matriz de la sociedad cerrada, donde frecuentemente se concentran el gobierno y gestión de la sociedad en la misma persona.[31]

(f) Casos hipotéticos.

Resulta útil, asimismo, analizar ciertos casos hipotéticos y el modo en que podrían resolverse bajo la ley argentina. Se trata de supuestos que, por su carácter teórico, carecen de las múltiples aristas y componentes fácticos que acompañan a todo caso real y que suelen dificultar su resolución.

Supuestos:

a.       El Director X es uno de varios directores de la Sociedad y vota como director aquello que le conviene a él mismo en perjuicio de la sociedad.

b.       El Director X es el único director y vota como director aquello que le conviene a él mismo en perjuicio de la sociedad.

c.       El Director X es el único director y socio de la sociedad y vota como director aquello que le conviene a él mismo en perjuicio de la sociedad.

d.       El Director X integra un directorio de tres miembros. Se abstiene de concurrir a la reunión, no revela su conflicto y la operación se aprueba. Un año más tarde se descubre el conflicto.

Para el análisis de los cuatro supuestos cabe asumir, a fin de que queden subsumidos en la norma, que: (i) el Director X tenía un interés contrario al de la sociedad; (ii) en ningún caso comunicó adecuadamente su conflicto; (iii) su actuación provocó un daño a la sociedad; y (iv) se verifican todos los presupuestos de la responsabilidad civil (antijuridicidad, daño, relación de causalidad y factor de atribución).[32]

En el supuesto a), el Director X debió informar su conflicto a los demás miembros del directorio y a la sindicatura, y abstenerse de votar. De no hacerlo, el Director X es responsable por incumplimiento del deber de comunicación. Si, además, la resolución en cuestión se adoptara por mayoría del directorio, respondería asimismo por incumplimiento del deber de abstención, en tanto su voto habría contribuido a alcanzar las mayorías necesarias para aprobarla. En cambio, si el Director X se hubiera abstenido de votar o se hubiera ausentado de la reunión, no incurriría en incumplimiento de este segundo deber, pero subsistiría el del deber de comunicación: aun cuando no hubiera contribuido a la resolución con su voto, la omisión de comunicar el conflicto podría igualmente generar un perjuicio, pues, de haberlo conocido, los restantes directores podrían haber votado en sentido distinto.

En el supuesto b), al tratarse de un directorio integrado por un único director en conflicto, el deber de comunicación debe dirigirse al síndico y, en ausencia de sindicatura, a los accionistas. Tal solución se desprende de la letra del art. 159 del CCCN, en cuanto establece que los administradores "deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración o en su caso al órgano de gobierno". Le es exigible, asimismo, el deber de abstenerse de votar sobre la operación en la que recae el conflicto. Al tratarse de un directorio unipersonal, si el director cumpliera con ambos deberes, la decisión debería derivarse a los accionistas, en tanto no podría ser resuelta en el seno del directorio.

En el supuesto c), tratándose de un director único de una sociedad que este mismo director controla en un 100 %, si el director hubiere obrado en interés contrario (por ejemplo, desviando negocios) y provocado un daño a la sociedad, es claro que ese daño no sería reclamado ni por el directorio ni por los accionistas.

Sin embargo, de ello no se sigue que el director quede librado a actuar a su arbitrio en contra del interés social. El director es un órgano de la sociedad y, como tal, sus deberes de obrar con diligencia y en el mejor interés de esta no se agotan en la relación con los accionistas, sino que se conjugan también frente a los acreedores sociales y a terceros[33]. Esta cuestión cobra particular relevancia cuando la sociedad se aproxima a la insolvencia.

En el supuesto d), aplican las consideraciones indicadas en el punto a) precedente con el agregado de que, en tanto el conflicto haya provocado un daño y este se descubra antes de cumplirse el plazo de prescripción aplicable, la acción podría ser promovida por cualquier legitimado.

Como nota final cabe dejar constancia de que la normativa y los casos aquí recopilados se refieren al régimen general de sociedades no comprendidas en el ámbito de la oferta pública. En las sociedades sujetas al contralor de la Comisión Nacional de Valores rigen, además, deberes específicos en materia de información privilegiada y abstención (insider trading).

V. Breve comentario sobre el conflicto de interés de los directores de corporaciones bajo la Ley de Delaware.

Bajo la Ley de Delaware, el conflicto de interés de los directores se enmarca dentro de los deberes fiduciarios (fiduciary duties) que estos deben a la sociedad y a sus accionistas.[34] Tales deberes comprenden el deber de cuidado (duty of care) y el deber de lealtad (duty of loyalty): el primero alude al deber de los directores de encontrarse razonablemente informados antes de adoptar una resolución corporativa[35]; el segundo, al de actuar de buena fe y en el convencimiento razonable de estar obrando en el mejor interés de la sociedad y de sus accionistas.[36] El conflicto de interés se inscribe, precisamente, dentro de este último.

La Ley de Delaware no define el conflicto de interés, entendido por la doctrina como aquel en que el “director tiene un interés personal o económico directo o indirecto en una transacción u otro asunto relacionado con la sociedad”.[37]

Resulta interesante la distinción que el derecho de Delaware traza entre "independencia" e "interés". A diferencia de otros regímenes —como los estándares de cotización de la New York Stock Exchange y del Nasdaq, aprobados por la SEC, que exigen a las sociedades listadas una mayoría de directores independientes—, Delaware admite la existencia de directores no independientes, que sólo incurrirán en violación de sus deberes fiduciarios si actúan con interés contrario en una resolución concreta del directorio. En ese marco se destaca la categoría de los blockholder directors, directores no independientes elegidos por cierta clase de accionistas conforme a un acuerdo de accionistas.[38]

Esencialmente se distinguen dos categorías de conflicto: (i) los casos de interés propio (“self-interest” o “self-dealing transaction”), en que el director antepone su interés personal al de la sociedad y sus accionistas —"La regla que requiere una lealtad indivisa y desinteresada a la corporación exige que no haya conflicto entre dicho deber y el interés propio"[39]—; y (ii) los casos de conflicto de interés (conflict of interest) en que el director tiene un interés personal, directo o indirecto, en una transacción que la sociedad va a celebrar.

La Ley de Delaware regula específicamente este segundo supuesto: la transacción aprobada con la intervención de un director interesado no es nula ni anulable por esa sola circunstancia —ni porque el director haya estado presente o participado en la reunión que la autoriza— siempre que (i) el conflicto se revele al directorio y este apruebe la transacción de buena fe por el voto de la mayoría de los directores no interesados; (ii) el conflicto se revele a los accionistas y la transacción se apruebe de buena fe por estos; o (iii) la transacción sea justa para la sociedad (entire fairness), celebrada en condiciones de mercado.[40]

Los tribunales de Delaware han resuelto, entre otros, los siguientes casos: en Weinberger[41]  se responsabilizó a un director que participó en una fusión no celebrada en condiciones de mercado, en la que integraba también el directorio de la contraparte, sin abstenerse de votar; en Guth v. Loft[42] se sancionó al presidente de una compañía que adquirió para sí una empresa utilizando fondos e instalaciones de aquella que presidía; y en Yiannatsis v. Stephanis[43] los directores usurparon una oportunidad corporativa —la adquisición de acciones de una sociedad— desviándola en su propio beneficio.

En todos los casos, la jurisprudencia de Delaware es clara en cuanto a que los directores tienen siempre el deber de revelar toda información material con la que cuenten en relación con una resolución de directorio, y más aún cuando tengan un interés particular en su resultado.[44]

VI. El director frente a la insolvencia: ¿en interés de quién debe decidir cuando la sociedad entra en crisis?

El análisis precedente parte de un presupuesto implícito: que la sociedad es una empresa en marcha cuyo interés se identifica, en lo sustancial, con el de sus accionistas. Pero ese presupuesto se quiebra cuando la compañía se aproxima a la cesación de pagos. Allí el conflicto de interés deja de ser un problema entre el director y la sociedad para transformarse en un problema de varios frentes: el director, la sociedad, los accionistas y —de manera cada vez más protagónica— los acreedores.

En el derecho argentino, el estándar de conducta no cambia de naturaleza, pero sí de intensidad. El deber de obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios (art. 59 de la Ley 19.550) y el deber genérico de prevención del daño (art. 1710 del Cód. Civ. y Com.) se proyectan, en la proximidad de la insolvencia, con mayor intensidad sobre la conservación del patrimonio social, del que depende el cobro de los acreedores.

En efecto, la Ley 24.522 contempla herramientas específicas para conjurar ese riesgo: la ineficacia de los actos perjudiciales celebrados durante el período de sospecha y la responsabilidad de los representantes y administradores que dolosamente hubieren producido, facilitado, permitido o agravado la situación patrimonial del deudor o su insolvencia.[45]

La experiencia comparada ofrece un contrapunto valioso. En Delaware, la discusión sobre a quién se deben los deberes fiduciarios en la cercanía de la insolvencia atravesó tres etapas. El célebre obiter de Credit Lyonnais Bank Nederland N.V. v. Pathe Communications Corp. sugirió, en 1991, que en la “zona de insolvencia” el director debía atender al conjunto de intereses de la empresa (the corporate enterprise), incluidos los de los acreedores.[46]

Esa lectura —frecuentemente exagerada como un “traslado” del deber hacia los acreedores— fue luego corregida. En Production Resources Group v. NCT Group la Court of Chancery aclaró que Credit Lyonnais había operado como un escudo en favor de los directores que, de buena fe, optaban por una estrategia prudente, y no como fuente de nuevos deberes frente a los acreedores. Y la Corte Suprema de Delaware, en North American Catholic Educational Programming Foundation v. Gheewalla, fijó finalmente la regla: los deberes fiduciarios no “se trasladan” a los acreedores; siguen debiéndose a la sociedad. Lo que cambia es la legitimación: el acreedor de una sociedad insolvente puede demandar a los directores, pero solo por vía derivada —en nombre de la sociedad— y no mediante una acción directa.[47]

En suma, ante la proximidad de la insolvencia los deberes de diligencia y lealtad del director no cambian de naturaleza, pero se intensifican: a la responsabilidad societaria por el conflicto de interés (arts. 59 y 274 de la Ley 19.550) se suma la responsabilidad concursal de quien, dolosamente, hubiere producido, facilitado, permitido o agravado la insolvencia de la sociedad (art. 173 de la Ley 24.522).

VII. Síntesis y reflexiones finales.

El conflicto de interés de los directores es una de esas cuestiones que, en la práctica, se presenta con márgenes difusos. Es mucho más frecuente de lo que sugiere la escasez de precedentes —pues rara vez llega a los tribunales, al resolverse habitualmente en el seno mismo de la sociedad— y, cualquiera sea la forma que adopte, termina siempre reconducida al deber de obrar con lealtad y diligencia que pesa sobre todo administrador.

En este artículo se efectúan precisiones prácticas sobre cómo debe configurarse el deber de diligencia ante un conflicto de interés: qué pautas debe seguir el director al comunicarlo, el alcance de la obligación de abstenerse de la deliberación y el deber del directorio, como órgano, de adoptar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de interés.

Mención aparte merece la insolvencia, donde el conflicto cambia de escala. Mientras la sociedad es solvente, la tensión se juega entre el director y el interés social; al aproximarse la cesación de pagos entra en escena un tercero cuyo cobro depende de su conducta: el acreedor. El reproche por el aprovechamiento se agrava entonces, sumándose a la responsabilidad societaria la del derecho concursal.

En el plano comparado, el régimen argentino y el de Delaware comparten el punto de partida: ambos ubican el conflicto de interés dentro del deber de lealtad. El régimen legal de Delaware sin embargo trae con gran utilidad la regulación de "puertos seguros" que determinan que la transacción con un director interesado será válida si el conflicto es revelado y aprobado por los directores desinteresados o por los accionistas, o si resulta intrínsecamente justa.

De este recorrido surgen algunas conclusiones: Primero: el conflicto de interés no se elimina, se gestiona; la pregunta relevante no es si el director tiene un interés contrario, sino si lo reveló y se abstuvo en tiempo y formas oportunas. Segundo: el art. 159 del Cód. Civ. y Com., al exigir "sistemas y medios preventivos", impone a las sociedades dotarse de protocolos internos —registros de conflictos, políticas de abstención, intervención de terceros independientes— que hoy constituyen la mejor defensa frente a un eventual reclamo. Tercero: aun cuando el derecho argentino no contemple un "puerto seguro" expreso como el régimen legal de Delaware, nada impide —y todo aconseja— importar su lógica por vía de la práctica: revelar por escrito, hacer aprobar la operación por los órganos desinteresados y dejar constancia de que se celebró en condiciones de mercado.

En definitiva, la prudencia frente al conflicto de interés no es una formalidad ritual, sino el modo en que el director honra el deber de lealtad que la ley le impone.