Por Javier Fernando Núñez
BRSV ABOGADOS

Antes de celebrar un contrato de compraventa internacional, es importante que el vendedor-exportador no se deje llevar por la premura de la venta sin previamente analizar e intentar minimizar los riesgos comerciales de toda operación destinada a mercados exteriores.

Así las cosas, el principal elemento de cobertura de los riesgos del comercio internacional es el propio contrato.

Todo Departamento de Comercio Exterior de una empresa exportadora, en trabajo conjunto con los Departamentos Legal y Financiero, debería llevar a cabo una primera evaluación de la operación de comercio exterior a practicar conforme a los siguientes ítems:

1) Identificación y amortiguación de los riesgos involucrados en la operatoria.

2) Elección de la modalidad de pago del precio conforme a los riesgos identificados.

3) Cláusula INCOTERMS 2010 aplicable y demás condiciones contractuales.

En el mismo orden de ideas, un contrato para instrumentar la operación precedente debería contar con determinadas cláusulas esenciales, tales como:

1) Revisión y actualización de los precios.

2) Gestión de los retrasos de las entregas.

3) Derecho aplicable al contrato.

4) Cláusula  de jurisdicción internacional/ solución de controversias.

Somos conscientes, de acuerdo a la experiencia profesional en esta materia, que no es posible estandarizar totalmente un formato de contrato de compraventa internacional, aunque puede generarse una serie de condiciones negociales básicas (CNB) que la empresa exportadora tomará como estructura mínima susceptible de ser modificada o adaptada de acuerdo a la relación particular y a los riesgos comerciales implicados.

Primera paso: identificación de los riesgos del comercio exterior

Los riesgos del comercio exterior son múltiples, pero podemos intentar una clasificación lo más aproximada posible:

a) Riesgos políticos: Dependiendo del país en donde resida el importador, habrá, en mayor o menor medida, riesgos de naturaleza política. Por ejemplo, las medidas o prácticas gubernamentales que adopte el Estado del que se tratare pueden afectar la capacidad de sus residentes para realizar operaciones comerciales, restringir los medios de pago o directamente obligar al incumplimiento de alguna de las cláusulas del contrato. Ante tal circunstancia, el medio más adecuado para neutralizar o minimizar este riesgo es una póliza de seguro o la utilización del crédito documentario como medio de pago.

b) Riesgo país: Aunque la situación política influye claramente en su configuración, este riesgo – de triste fama en nuestra propia República- tiene su mayor vinculación con la situación socioeconómica general de un Estado: escasez de divisas, deuda externa o déficit de la balanza de pagos son supuestos que pueden afectar el contrato e incluso llegar a impedir su cumplimiento.

c) Riesgos financieros: Más específicos que el riesgo país – aunque una parte quizá fundamental de éste en ciertas circunstancias- son los riesgos relativos a las fuentes financieras y a su gestión. El más importante es el denominado riesgo de cambio,  cuando en la operación comercial interviene más de una divisa. Prever el cambio de las divisas en el futuro no suele ser completamente posible. Además, no resulta usual para una exportadora argentina conseguir el pago al contado en el momento en que se cierra la operación o bien el pago en moneda local. Por ello el seguro de cambio y las opciones sobre divisas son los dos mecanismos de cobertura más apropiados que ofrecen las entidades financieras.

d) Riesgos comerciales propiamente dichos: Elprincipal es el incumplimiento (default) por parte del importador. Puede derivarse de una situación de dificultad o insolvencia de derecho (concurso de acreedores) o de hecho (falta de liquidez) que termina produciendo la mora en el pago. Los seguros de pago, créditos documentarios, avales bancarios o pólizas de seguro ante incumplimientos suelen ser los instrumentos más apropiados para cubrir estos riesgos.

e) Riesgos fiscales y aduaneros: Son los derivados de la legislación impositiva sobre repatriación de dividendos y ganancias, estímulos al comercio exterior y también los relacionados con el funcionamiento del servicio aduanero, que pueden producir retrasos, restricciones a la entrada de mercancías y aumentar los costos operativos.

Segundo paso: Selección del medio de pago luego del análisis de los riesgos de comercio exterior. (1)

Dado que el exportador-vendedor tiene como derecho esencial derivado del contrato la percepción del precio, los medios de pago elegidos y pactados con el comprador-importador son relevantes a la hora de minimizar o neutralizar los riesgos del comercio exterior.

Los medios de pago a elegir dependerán además del perfil crediticio del comprador-importador,  del país donde debe entregarse la mercadería, del volumen del negocio, de la evolución de las relaciones con el cliente, del importe y límite del crédito, de los plazos y duración de la operación, y de las garantías que se aportarán como coberturas ante demoras o incumplimientos definitivos.

Tales medios de pago pueden clasificarse en simples o en documentarios. En los medios de pago simples no participan intermediarios financieros en la entrega de los documentos acreditantes de la propiedad de la mercadería: el exportador la envía y recibe del importador el pago o el documento de pago. Estos medios suelen clasificarse en:

1) Transferencia total anticipada a la entrega, contra aceptación del pedido.

2) Cheque bancario internacional.

3) Cheque personal.

4) Orden de pago simple.

5) Remesa Simple.

6) Carta de Crédito.

Los medios de pago documentarios son aquellos en los cuales, además de participar el exportador-vendedor y el importador-comprador, toman intervención también los bancos de cada uno de ellos u otras entidades financieras en lo que se refiere a la transferencia y gestión de los documentos. Estos medios suelen clasificarse en:

1) Orden de pago documentaria.

2) Remesa documentaria.

3) Carta de crédito documentario.

4) Seguro de crédito a la exportación.

La elección de alguna de las alternativas de la nómina anterior no sólo tiene que tener en cuenta los costos financieros implicados. Debe evaluárselos también según su nivel de riesgo (mínimo, intermedio o alto) de cobranza. Así:

a) Medios de pago de riesgo mínimo:son aquellos que se suelen emplear cuando el nivel de conocimiento entre las partes es escaso. En  estos casos, los pagos no se producen hasta que el comprador no recibe toda la documentación que le acredita como propietario de la mercadería. Los medios usuales de este grupo son el crédito documentario y la orden de pago documentaria.

b) Medios de pago de riesgo intermedio:aquí existe un cierto grado de confianza entre las partes, generalmente motivado por una relación comercial previa – aunque no de larga data- que ha resultado exitosa y sin problemas de cobranza. En este caso, el pago se produce contra la recepción de la documentación que le otorga la propiedad, o bien el exportador embarca pero se abstiene de entregar la documentación hasta tanto reciba el pago. Dentro de este grupo se encuentra la denominada remesa documentaria.

c) Medios de pago de riesgo alto: estos medios de pago suelen utilizarse en relaciones comerciales de larga data con amplio conocimiento entre las partes y sobre las características del país de destino, generalmente una jurisdicción confiable. En estos casos el pago no aguarda la recepción de documentos, sino que la transacción se efectúa primero y se espera la recepción posterior de los instrumentos. No es una operatoria usual en el comercio internacional, y no es aconsejable practicarla aún en relaciones mercantiles estables. A este grupo pertenecen el cheque personal, el cheque bancario internacional, la orden de pago simple y la remesa simple.

El Paso final: CNBs a incluir en el contrato con el comprador-importador

Con sustento en lo antedicho, evaluados los riesgos y seleccionado el medio de pago más apropiado, puede esbozarse finalmente un conjunto de CNBs aplicables a un contrato de compraventa internacional estándar, que la empresa vendedora-exportadora adaptará – pero no suprimirá- a las particularidades de la operación de la que se tratare:

1) Identificación de las partes y sus domicilios.

2) Objeto del contrato, con identificación de la mercadería, cantidad, calidad y especificaciones técnicas, de seguridad, etc. (que pueden incluirse en un anexo al contrato principal).

3) Determinación del precio:monto y moneda pactada.

4) Condiciones de entrega de la mercadería: identificación de la cláusula INCOTERMS versión 2010 seleccionada por el exportador.

5) Plazo de entrega de la mercadería: determinación de la fecha o período de entrega – fecha de embarque en el caso que resultare aplicable.

6) Forma de entrega de la mercadería: detalle de las especificaciones de la entrega  (forma de embalaje y de la expedición de la mercadería) y modalidad del transporte (marítimo, aéreo, terrestre o multimodal, y la empresa transportista encargada).

7) Inspección de la mercadería:indicación de su ejecucióncon anterioridad o posterioridad al embarque o carga y del lugar de inspección.

8) Condiciones de pago: descripción de la modalidad convenida, según las alternativas barajadas en este artículo  (forma, plazo y medio de pago,  gastos bancarios, etc.).

9) Documentos a presentar: individualización de los documentos a ser remitidos por el exportador-vendedor de acuerdo a las condiciones de entrega que hayan sido pactadas, los cuales pueden diferir en relación a los que sean solicitados si la forma de pago es una carta de crédito o crédito documentario, por ejemplo.

10) Causales de resolución del contrato.

11) Responsabilidad por retardo: sólo en caso de que se haya modificado el tiempo de entrega estipulado en el contrato. Referencia a la cláusula penal a pagar sobre el precio de la mercadería en función al tiempo transcurrido y por los posibles daños que haya sufrido la misma.

12) Cláusula de fuerza mayor o caso fortuito:algunos riesgos son imprevisibles o irresistibles para cualquiera de las partes, especialmente para el  vendedor-exportador. Ante ello, es conveniente incluir una cláusula con eventos tales comohuelga, incendio, inundación, acontecimientos naturales imprevisibles o irresistibles (“Actos de Dios”), hechos del príncipe (actos de gobierno u órdenes o restricciones), actos de terrorismo, guerra, o cualquier otra razón en que la imposibilidad de cumplir esté más allá del control razonable de la parte incumplidora y no por su culpa o dolo.

13) Ley Aplicable: indicación del ordenamiento jurídico material aplicable o  de ser el caso, de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 1980). En este último supuesto sólo si los países de exportación e importación son miembros de dicha Convención. Caso contrario, si no puede elegirse la ley del lugar de exportación (República Argentina), puede seleccionarse la ley del Estado de Nueva York o de algún país europeo no relacionado con el destino y con tradición en materia de comercio internacional.

14) Jurisdicción Internacional/ Solución de Controversias: Si no puede pactarse la jurisdicción del lugar de exportación, debe procurarse evitar la jurisdicción del país de importación, máxime cuando éste no es confiable. Se sugiere así la incorporación de la cláusula compromisoria aconsejada por la Cámara de Comercio Internacional con sede en París, a fin de que se lleve a cabo un arbitraje en dicha ciudad:

Cláusula Compromisoria: Todas las desavenencias que deriven de este contrato o que guarden relación con éste serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París, Francia, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.

El contrato, finalmente, deberá instrumentarse por duplicado, de modo tal que uno de sus ejemplares sea firmado por el importador, una vez recibido el doble ejemplar,  y remitido debidamente firmado y fechado al exportador. También puede el exportador instrumentar una oferta en firme con vigencia durante un determinado plazo, de modo tal que emitida una orden de compra o solicitada la factura proforma por el importador en dicho plazo, ese mero hecho valga como aceptación tácita vinculante (principio de ejecución del contrato).

Vemos así que, evaluando responsablemente toda operación de comercio exterior de acuerdo a los pasos precedentes, podrían mitigarse o minimizarse los riesgos implicados, lo que no significará – como lo sabe cualquier profesional u operador del comercio internacional- la supresión total de sus efectos.

(1) Seguimos en esta sección, en lo pertinente, a SERANTES SÁNCHEZ, Pedro, Riesgos y coberturas de las operaciones de comercio exterior, Boletín Económico de ICE, 2783, 20 al 26 de octubre de 2003, Gobierno de España, Secretaría de Estado de Comercio, pp.I-VIII, y DEL RÍO, Angel J. Los riesgos en el comercio internacional – medios de pago y financiación del comercio exterior, ponencia en Jornada Técnica, AVANTE, Mérida, Extremadura, 27 de septiembre de 2011, passim.