“Notwithstanding anything to the contrary in this agreement”
Por Alejandro Augusto Contreras
Zang, Bergel & Viñes Abogados


“Notwithstanding anything to the contrary in this agreement”. Redacción Contractual y la Importación de Conjunciones Conflictivas.

La utilización de la preposición “notwithstanding” en construcciones gramaticales como “notwithstanding anything to the contrary in this agreement” o sus variantes como “notwithstanding the foregoing” es sumamente común en la tecnología legal de redacción de contratos complejos como aquellos que deben ejecutarse en una transacción de M & A.

Su uso se ha extendido y excede las jurisdicciones afines al common law. También se las utiliza en nuestros ámbitos para idénticos negocios en los que es necesario acordar en el idioma inglés, y/o bien en aquellos en los que se pueda realizar un forum shopping.

Su importación es tan generalizada que se aplican traducciones caseras a vehículos criollos, un alarde de sofisticación. “Sin perjuicio de todo lo antes dicho”, o “en contra de todo lo expresado en este acuerdo” son construcciones locales que vemos localmente en estos tipos de acuerdos.

Conforme el diccionario Merrian-Webster, la palabra notwithstanding admite un uso como preposición (despite), como adverbio (nevertheless-however), o bien como una conjunción (although) (1). Básicamente se trata de un recurso gramatical que sirve para contraponer ideas.

En la estructura contractual anglosajona se utiliza a notwithstanding como preposición para indicar que la previsión de fondo que sigue a dicha conjunción se aplica: (i) a pesar de, (ii) en contra de, (iii) limita a; o (iv) a pesar de cualquier otra disposición del acuerdo. (2)

En consecuencia, mediante su introducción en un contrato, lo que se busca es poner en claro que hay una previsión nueva o diferente que contraviene expresamente otra disposición o idea dentro del mismo acuerdo. Se intenta con esta técnica introducir una excepción, pero sin producir una re-redacción en la regla, o incluyendo dentro del articulado de la regla los supuestos excluidos.

Por consiguiente, se busca introducir un cambio en el contrato, sin realizar una modificación integral en el mismo.

De esta forma, se introduce una secuencia gramatical a manera de negación, que permite desconocer algo o el todo, dejando intactos los párrafos que la contraponen.

Para el lector o el agente jurídico que se encuentra negociando los términos de un acuerdo, constituye un ejercicio fácil al identificar su introducción y/o ubicación en las diferentes secciones de un acuerdo, darse cuenta que algo ha variado y que lo que sigue contraviene alguna o todas las disposiciones del texto. En este sentido es un recurso cómodo.

Su sentido está dado por la búsqueda de construcciones versátiles, estándares o de tipo template, de rápida inclusión atento una dinámica contractual en la cual el factor tiempo y otros componentes sistémicos que todavía no integran la teoría contractual, hacen que se deba construir de manera modular y que la revisión del todo muchas veces no sea algo apetecible.

Sin embargo, ante un conflicto interpretativo, sus bondades no parecen ser tales, sino que se constituye en un emergente que desnuda algunos problemas formales y estructurales en la técnica contractual.

El caso “Cerberus” definido por la Corte de Equidad de Delaware, uno de los tribunales más importantes de los Estados Unidos para cuestiones corporativas (3), puso al desnudo lo inapropiado de su uso así como también algunas de las razones sistémicas por las cuales su utilización es tan generalizada.

El Fondo de Inversión Cerberus Capital Management, (“Cerberus”), había suscripto un acuerdo de M & A (“Contrato) para adquirir la compañía United Rental´s (“UR”) por la suma de 4 billones de dólares.

De acuerdo con la redacción del Contrato, en una de sus cláusulas (sección A, a propósito del ejemplo) se estableció que UR tenía el derecho a ejercer acciones de ejecución contractual contra Cerberus, pero se agregó al final de la redacción “sujeto a la sección B”.

Sin embargo, seguidamente en la sección B, se estableció que “notwithstanding anything to the contrary in this agreement” incluyendo la sección A, que el Contrato podía rescindirse y que esto daba lugar al pago de un termination fee, único remedio por los daños como resultado de la rescisión.

El termination fee, que correspondía a una liquidación de daños anticipada se pactó en 100 millones de dólares.

Aduciendo dificultades para obtener el financiamiento, Cerberus pretende rescindir el Contrato mediante el pago del termination fee. Uri rechaza el intento por parte de Cerberus de terminar el Contrato.

El caso llega a tribunales, en donde se discutió la procedencia de la acción de ejecución contractual (specific performance) de Uri contra Cerberus, mediante la cual UR intentó forzar a Cerberus a que ejecute la adquisición de UR.

La sentencia rechaza la demanda y hace tres tipos de consideraciones al momento de valorar la carga probatoria del actor, a saber: (i) el lenguaje utilizado en este M & A presenta un conflicto directo entre los artículos que establecían los remedios contractuales, dejando un contrato ambiguo en perjuicio de UR, (ii) la prueba sobre el proceso de negociación es confusa y no es conclusiva para tener por cierto que la interpretación que hace el actor del las cláusulas, ha sido el entendimiento de las partes y (iii) bajo la aplicación del “forthright negotiator principle”, ante la inefectividad de una interpretación literal o contundente de los términos del acuerdo, el juez entiende que la interpretación dada al acuerdo por la demandada, condiciona a la actora ya que conocía o debía conocer dicho entendimiento, y según la evidencia probatoria, Cerberus entendió que el acuerdo hacía imposible la aplicación de acciones para la ejecución contractual y que el actor conocía o debía conocer dicha intepretación.

En consecuencia, se rechazó la demanda y se permitió que Cerberus rescindiera el acuerdo mediante el pago del termination fee.

Aunque el fallo es muy rico, e importante por la materia y monto tratados, parte del debate y de las discusiones doctrinarias posteriores versaron sobre la redacción gramatical y sobre el uso de la construcción gramatical mencionada, de mucho uso como técnica importada en nuestros ámbitos también.(4)

El proceso tuvo como testigo calificado al profesor John Coates IV (5), quien trató de explicar el uso de construcciones como la mencionada conforme la dinámica de negociación que se establece en negocios complejos como los de M & A. En este sentido, indicó que a medida que la negociación cambia, se producen modificaciones en el acuerdo que dejan sin sentido o contradicen versiones anteriores, pero que ante la complejidad, dificultad y presiones de tiempo, es habitual que las partes no produzcan una edición total de dichas cláusulas, sino que dejen las contradicciones agregando un nuevo lenguaje acorde con el nuevo estado de situación, valiéndose a tales efecto de frases como las del tipo “notwithstanding” o “subjet to” para indicar que la nueva redacción que sigue a tal construcción debe interpretarse por sobre la antigua, que ahora ha quedado sin sentido, en el todo o en parte.

Vemos en la práctica diaria cómo en los acuerdos muchas veces se sacrifica la técnica en pos de la economía negocial. Es común en este tipo de negocios tener que negociar múltiples vehículos a la vez, múltiples partes y asesores en un corto tiempo.

Sólo condicionamientos sistémicos pueden explicar una mecánica negocial en la cual los agentes jurídicos o las partes prefieren agregar previsiones que modificar holísticamente el acuerdo, que debería ser circularizado y aprobado en un todo. Evidentemente el riesgo de asumir este tipo de contingencias –cuando es consciente- es menor que los costos de oportunidad de redactar permanentemente un acuerdo, el cual se ha transformado en un proceso.

Es en la dinámica contractual donde se utiliza el tipo de construcciones aquí explicitadas a los efectos de evitar las múltiples revisiones por todas las partes que ocasionaría la re-edición de un párrafo o de varias secciones. Las presiones aumentan a medida que se avanza en los plazos prefijados con antelación y, a medida que esto ocurre, las partes y sus asesores no desean detenerse en cuestiones que son identificadas como menores. Se sacrifica de manera consciente la técnica contractual en pos de la economía negocial en términos de costo de oportunidad.

Como se puede apreciar, no se está solamente frente a condicionantes de tipo gramatical o del buen uso del lenguaje.

Es cierto que los abogados no estudiamos ni enseñamos sobre la forma de expresar y escribir un acuerdo. Tenemos una práctica en el trato de las cuestiones a nivel macro, en el cual se discute la presentación de la voluntad de las partes y sus elementos, pero no hacemos un hábito de los niveles micro en los cuales debemos tratar la representación en cada una de las secciones para ver si éstas reflejan la naturaleza de las provisiones que hemos pensado a nivel global. (6)

Sin embargo, es claro que en problemas como el presentado no estamos ante falencias constructivas (7) del acuerdo sino ante condicionamientos de tipo sistémico. De otra manera no se podría comprender cómo estudios de abogados de mucha importancia incurren en este tipo de equivocaciones.(8)

Los costos de oportunidad, el sistema de facturación horaria de los estudios, y la propia actitud de las partes que construyen modularmente los acuerdos frente a una realidad compleja son algunos de los elementos que forman el ecosistema contractual complejo, en el cual la forma de construcción por capas como forma de administrar la incertidumbre conlleva costos. Este es uno.

Ha sido criticada la intervención del profesor Coates, ya que ha sido vista como una excusa para la redacción defectuosa (9). Sin embargo vemos esto como una descripción de lo que muchas veces ocurre. Coates, además de integrar actualmente el claustro de Harvard, ha sido parte de varios estudios importantes de USA, por lo que agrega a su lectura profunda, una práctica cercana a condicionantes reales.

Los sacrificios de coherencia y los riesgos en la técnica que se asumen en función de evaluaciones de costes, tanto del cliente, como de los agentes, son una realidad. Lo que es importante es que éstos sean conocidos y verbalizados frente al cliente y aún dentro de los equipos de agentes jurídicos para que no haya sorpresas.

Muchas veces la vaguedad o la ambigüedad son recursos buscados; en otros casos, la única manera de concluir un acuerdo complejo es ir paso a paso construyendo por capas. En ambos casos, la utilización de construcciones como la tratada constituye una gran tentación.

Lo importante es identificar cuándo se está frente a estructuras que responden a un porqué, y que conllevan riesgos, para que no se de un uso de ellas de tipo naif o ligero, y menos aún estimar que se está frente al último grito de la moda contractual.


(1) Disponible online en: http://www.merriam-webster.com/dictionary/notwithstanding

(2) Se puede consultar un ejemplo en Gillhams Solicitors & Lawyers LP en: http://www.gillhams.com/dictionary/431.cfm

(3) Fallo disponible online en: http://courts.delaware.gov/Opinions/(e0du3245yk2j22555v3oxba5)/Download.ASPx?ID=100970

(4) Opinión online de Ken Adams disponible online en: http://www.adamsdrafting.com/2007/12/26/more-on-uri-versus-cerberus/ , así como también Jeffrey Lipshaw en http://www.concurringopinions.com/archives/2007/12/the_cerberus_ca.html

(5) Opinión del Profesor Coates disponible online en: http://lawprofessors.typepad.com/mergers/files/102xx_expert_report_12062007.pdf

(6) Sobre el valor de integrar la redacción con la doctrina se puede ver a Eric Goldman “Integrating Contract Drafting Skills and Doctrine”. Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 08-48; Santa Clara Univ. Legal Studies Research Paper No. 08-48. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1082584 ; Sam Jacobson: “A Checklist for Drafting Good Contracts” (September 15, 2008). Journal of the Association of Legal Writing Directors, Vol. 5, 2008. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1268448; Duhl, Gregory M., “Conscious Ambiguity: Slaying Cerberus in the Interpretation of Contractual Inconsistencies” (2009). University of Pittsburgh Law Review, Vol. 71, No. XX, 2009; William Mitchell Legal Studies Research Paper No. 120. Disponible online en Social Science Research Network: http://ssrn.com/abstract=1462213.

(7) Sobre este punto es interesante la aproximación y advertencias que realiza Ernesto Martorell en “De contratos

(8) URI fue representada en las negociaciones por Simpson Thacher & Bartlett, y Cerberus por Lowenstein Sandler.

¿Por qué abogados inteligentes y bien motivados no pueden hacer un mejor trabajo?: Simplemente no tratan, concluye Hill, Claire A en: “Bargaining in the Shadow of the Lawsuit: A Social Norms Theory of Incomplete Contracts”. University of Minnesota Law School. Delaware Journal of Corporate Law (DJCL), Vol. 34, No. 1, 2009. Disponible online en Social Science Research Network: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1288689

(9) Kenneth A. Adams. “Merger Pacts: Contract Drafting, Cerberus Litigation”. New York Law Journal. Disponible online en: http://www.adamsdrafting.com/downloads/nylj-cerberus-021908.pdf

Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Zang, Bergel & Viñes Abogados.

www.zbv.com.ar


 

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