El 22 de agosto del 2020 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020 (el “Decreto”), que:

• Asigna carácter de servicio público en competencia a los Servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones.
• Congela los precios de los servicios mencionados desde el 31 de julio de 2020 hasta el 31 de diciembre de este mismo año.

De acuerdo con los considerandos del Decreto, esta medida se implementa alegando la convergencia de tecnologías constituye parte de la naturaleza misma del desarrollo del sector y, en tales condiciones, el Poder Ejecutivo entiende que es un deber indelegable del Estado nacional garantizar el acceso y uso de las redes de telecomunicaciones utilizadas en la prestación de los servicios de TIC así como el carácter de servicio público esencial y estratégico de las tecnologías de la información y las comunicaciones en competencia.

A continuación, se exponen los puntos salientes del Decreto:

1. Calificación como servicio público de los Servicios de TIC y telefonía celular

Con carácter preliminar, cabe recordar que el artículo 15 de la Ley 27.078, en su redacción original, preveía una calificación similar a la que ahora introduce el Decreto. En efecto, expresaba dicho artículo lo siguiente: “Carácter de servicio público en competencia. Se reconoce el carácter de servicio público esencial y estratégico de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en competencia al uso y acceso a las redes de telecomunicaciones, para y entre licenciatarios de Servicios de TIC”.

Sin embargo, el artículo 15 citado había sido derogado a través del artículo 32 del Decreto de necesidad y urgencia 267/2015, del 29 de diciembre del 2015, de modo tal que la calificación como servicio público había quedado limitada al servicio básico de telefonía y no a la prestación de Servicios de TIC.

El Decreto ahora reintroduce en términos similares dicha calificación para los servicios de TIC -no mediante derogación del Decreto de necesidad y urgencia 267/2015- al disponer que los Servicios de TIC, en conjunto con el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios de servicios TIC, son servicios públicos esenciales y estratégicos en competencia, cuya efectiva disponibilidad habrá de ser garantizada por la autoridad de aplicación.

Por otra parte, el Decreto ha dispuesto una similar calificación en lo que respecta a la prestación del servicio de telefonía móvil en todas sus modalidades, cuyos precios serán regulados por la autoridad de aplicación; modificando de esta manera el segundo párrafo del artículo 54 de la Ley 27.078.

A diferencia de lo que ocurría con las TIC, la Ley 27.078, en sus términos originales, no había calificado como servicio público a la prestación del servicio de telefonía móvil.

2. Régimen de precios

El artículo 48 de la Ley 27.078 establecía que los licenciatarios de Servicios de TIC fijarán sus precios, los que deben ser justos y razonables, cubrir los costos de la explotación y tender a la prestación eficiente y a un margen razonable de operación.

Y agregaba en su segundo párrafo que las tarifas de los servicios públicos esenciales y estratégicos de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en competencia, las de los prestados en función del Servicio Universal y de aquellos que determine la Autoridad de Aplicación por razones de interés público, podrán ser reguladas por ésta.

El Decreto de necesidad y urgencia 267/2015 había dejado sin efecto el párrafo segundo del artículo 48 citado, de manera tal que, en virtud de tal decreto, los prestadores de Servicios TIC podían establecer sus precios, de manera libre, aunque bien que sujetos a los estándares de justicia y razonabilidad, y bajo la premisa de que dichos valores coadyuvaran a una prestación eficiente y un margen razonable de operación.

Ahora, el Decreto ha modificado nuevamente el artículo 48 de la Ley 27.078 (no sin derogar el Decreto de necesidad y urgencia 267/2015), estableciendo que las licenciatarias de los servicios TIC fijarán sus precios, los que deberán ser justos y razonables, debiendo cubrir los costos de explotación, propender a una prestación eficiente y a un margen razonable de operación. No obstante, el Decreto dispone que, para el caso de los servicios públicos esenciales y estratégicos de las TIC en competencia, los de los prestados en función del Servicio Universal y aquellos que determine la autoridad de aplicación por razones de interés público; los precios serán regulados por la autoridad de aplicación.

Es decir, el Decreto ahora habilita a que la autoridad de aplicación determine el régimen de precios que remunerará estas actividades, excluyendo de tal modo, a la fijación de ellos por parte de los prestadores, como ocurría con anterioridad.

3. Congelamiento de precios

Por otro lado, el Decreto en su artículo 4 determina el congelamiento de precios desde el 31 de julio hasta el 31 de diciembre del 2020, incluyendo los servicios de radiodifusión por suscripción mediante vínculo físico o radioeléctrico, los correspondientes a servicios de telefonía fija o móvil, en cualquiera de sus modalidades y para los servicios de televisión satelital por suscripción. Todo esto en el marco de la emergencia ampliada por el Decreto 260/2020.

Sobre este punto, ya en marzo de este año, a través del Decreto de necesidad y urgencia 311/2020, se había suspendido todo corte de servicio a ciertos usuarios (enumerados específicamente en dicha norma) de energía eléctrica, agua corriente, gas por redes, telefonía fija y móvil e internet y televisión por cable, por vínculo radioeléctrico o satelital, en caso de mora o falta de pago de hasta tres (3) facturas  consecutivas o alternas –luego ampliado a (6) facturas- con vencimientos desde el 1 de marzo de 2020 (plazo luego prorrogado por el Decreto 543/2020).

4. Autoridad de aplicación

El Decreto designa como su autoridad de aplicación al Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM), que tendrá la obligación de dictar las normas complementarias necesarias a los efectos de cumplir con el Decreto.

5. Cuestionamientos jurídicos al Decreto a partir de su análisis preliminar

El Decreto presenta ciertas cuestiones jurídicas e interrogantes, cuyos lineamientos generales se presentan seguidamente:

A. ¿Es el Decreto de Necesidad y Urgencia, la vía adecuada para calificar como servicio público a esta actividad? Asumiendo que sí, ¿se configuran los requisitos constitucionales que habilitan su dictado?

En cuanto al primer interrogante, entendemos, junto con calificada doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que, luego de la reforma constitucional del año 1994, el artículo 42 de la Constitución Nacional requiere que tanto la calificación como servicio público de una actividad económica como su marco regulatorio provenga de una ley formal dictada por el Congreso de la Nación.

Frente al segundo, interrogante, debe notarse que el Congreso Nacional efectivamente está funcionando, de modo que, consideramos que no se configuran los recaudos habilitantes excepcionales que contempla el artículo 99, inciso 3, de la Constitución Nacional para su dictado.

Por ello, aún, cuando por vía de mera hipótesis dejemos de lado lo referido al principio de legalidad formal estricto que corresponde a la materia de los servicios públicos, consideramos que los supuestos de excepción que determinan la procedencia de un DNU -que, son de interpretación restrictiva- no se presentan en el caso.

B. Yendo a un segundo aspecto del Decreto, también cabe interrogarse si la calificación como servicio público tiene algún efecto sobre la titularidad del servicio, es decir, si dicha calificación actuaría como una suerte de titularidad estatal

Ante tal interrogante, entendemos que la calificación como tal no determina per se que la actividad pase a ser estatal, y, por el contrario, puede decirse que se trata de una actividad privada que, por efecto del Decreto, estará sujeta a un mayor rigor en cuanto a la regulación estatal en la prestación del servicio.

Aún más, creemos, con calificada doctrina, que la noción del servicio público, en su concepción actual, no está necesariamente ligada a que se trate de una actividad estatal.

C. ¿Cuáles son los derechos de los prestatarios de Servicios TIC frente a este Decreto?

Es claro que los prestadores de estos servicios poseen ciertos derechos de cara a la calificación que ha efectuado este Decreto. Ellos son, sin limitación, el derecho al debido proceso, a ejercer industria lícita, de propiedad, y, ya en el marco del Decreto, a la percepción de un precio regulado, que como lo prevé el mismo Decreto, habrá de permitir, al menos, una rentabilidad razonable. Simétricamente, el tratamiento del precio como regulado y sujeto a ciertos límites, deberá velar por el derecho del prestador a recibir un margen de utilidad que, al propio tiempo, permita una operación en términos eficientes.

Dicho esto, es necesario destacar que hay compromisos previos de inversión asumidos (y con erogaciones realizadas) por los prestadores de los servicios, condiciones preexistentes y derechos adquiridos, así como un marco normativo nacional e internacional. Todo ello impone ciertos límites y condicionan, el alcance de esta calificación como servicio público.

En tales condiciones deberá evaluarse las vías jurídicas para el cuestionamiento del Decreto y, en su caso, la procedencia de un resarcimiento por aquellos daños derivados de este Decreto que puedan ser una consecuencia directa o indirecta de éste.

Además, según el caso, deberá tenerse en cuenta la responsabilidad internacional de Estado argentino en el marco de los Tratados de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (TBI) que puedan resultar aplicables, dependiendo de los accionistas de las compañías prestatarias de los servicios.

D: ¿Cuáles son los derechos de los usuarios de Servicios TIC frente a este Decreto?

Recordamos que la Constitución Nacional le confiere a consumidores y usuarios de bienes y servicios, entre otros, el derecho a la libertad de elección y que, correlativamente, el mismo artículo consagra el deber de las autoridades de proveer a la protección de esos derechos y a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.

Al no estar frente a una actividad que constituye un monopolio natural, como puede ser el transporte o distribución de energía eléctrica o gas natural por redes, prima facie, hay razones de peso para entender que medidas tales como la calificación de una actividad como servicio público, la regulación de sus precios sin parámetros claros y su congelamiento no favorecerán la competencia y con ello debilitarán el derecho constitucional a la libertad de elección, circunstancia que debería habilitar las vías previstas para la tutela de este derecho colectivo. 

E. Por último, y en términos generales, nos preguntamos si la calificación como servicio público configura una medida razonable o si, por el contrario, existían otras vías menos perjudiciales que permitieran lograr el objetivo proclamado por la norma.

Según el Decreto, la calificación como servicio público está motivada en el deber del Estado Nacional en garantizar el efectivo acceso a este servicio, así como una prestación eficiente por los prestadores de los Servicios TIC.

Tratándose el servicio público de la forma más intensa de regulación, creemos que los argumentos invocados en el Decreto no son suficientes, al menos prima facie¸ para justificar la calificación de estos servicios como tales, máxime teniendo en cuenta que la norma no constituye una ley formal.

Más aún, existen otras alternativas menos gravosas que pueden lograr el mismo propósito declarado por el Decreto.

Si lo que se pretendiera es un acceso generalizado a los Servicios TIC, tal vez hubiese sido la vía adecuada prever ciertas facilidades o planes básicos, más que optar por la técnica de intervención más intensa.

En tal sentido, tampoco parece acertada la decisión de suspender todo aumento de precios hasta diciembre de este año, cuando el Decreto declara el derecho de los prestadores de Servicios TIC la percepción de una utilidad razonable, y que estos servicios sean dados en forma eficiente e idónea.

Si se quisiera proteger a ciertos sectores vulnerables en el consumo de tales servicios podría pensarse en ciertos productos con precios accesibles y no en un congelamiento masivo e indiscriminado que termina, como en casos similares, por representar un subsidio indiscriminado a usuarios de recursos suficientes como para acceder a servicios en condiciones de mercado.

Es sabido que las distorsiones que generan los congelamientos de precios o tarifas han sido perjudiciales para los usuarios en el pasado ya que han derivado en falta de inversión, menor seguridad de suministro y peor calidad del servicio.

Considerando el carácter estratégico que el propio Decreto le asigna a los Servicios TIC, es contradictorio que se terminen adoptando normas cuyas consecuencias en casos similares han sido perjudiciales para la inversión a largo plazo y, por consiguiente, han derivado en consecuencias igual de perjudiciales tanto en lo que hace a la prestación del servicio en sí, y en lo que respecta a los derechos económicos de los prestatarios del servicio.

Por Nicolás Eliaschev, Javier Constanzó y Tomás Villaflor