Mucho se ha hablado de la importancia para las diversas compañías, de implementar políticas anticorrupción, siguiendo los lineamientos de la famosa FCPA de Estados Unidos (Foreign Corrupt Practices Act – Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero). Pero la realidad, es que poco se ha dicho sobre los conceptos y hechos que sirvieron de base para esta normativa, y el porqué de la tendencia creciente en la adopción de medidas preventivas por parte de las compañías internacionales en relación a los actos de corrupción.

A modo de reseña, podemos decir que la FCPA fue sancionada en Estados Unidos en 1977, como resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la U.S. Securities and Exchange Comission a mediados de los '70, en las que más de 400 compañías de origen estadounidense admitieron haber realizado pagos ilegales o al menos cuestionables por sumas que superaban los USD$300 millones, a funcionarios públicos extranjeros, políticos o partidos políticos, con la finalidad de obtener ciertas facilidades de parte de los mencionados funcionarios, o simplemente hacer que dejaran de lado algunas de sus facultades, “haciendo la vista gorda” a su favor. Dos casos resonantes, fueron los escándalos de corrupción de Lockheed, en los cuales salió a la luz el hecho de que las autoridades de la compañía aeroespacial Lockheed pagaron determinadas sumas de dinero a funcionarios públicos extranjeros a cambio de que éstos favorecieran los productos de Lockheed por sobre los de la competencia; el otro caso de importancia fue el escándalo denominado “Bananagate”, en el que la compañía comercializadora de bananas Chiquita Brands había sobornado al presidente de Honduras a fin de conseguir un recorte en el pago de los impuestos de la compañía en el mencionado país.

En una primer etapa, la FCPA se aplicaba solamente a las autoridades o empleados de las compañías de origen estadounidense que hubieran pagado sobornos a funcionarios públicos extranjeros. Con la sanción de la FCPA se empieza a hablar de la “ceguera voluntaria” (willful blindness) y “descuido consciente” (conscious disregard), para calificar la actitud de quien recibe el soborno.

Siendo que este tipo de conductas se llevaban a cabo a nivel mundial, e iban en una tendencia creciente, a fines de los '80 la OECD comenzó a trabajar en un proyecto comparativo de las diferentes legislación en materia de corrupción de oficiales públicos extranjeros, culminando con la firma en 1997 de la “Convención sobre la Lucha contra el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales” (en adelante“la Convención”), la cual entró en vigencia en 1999; y más tarde, en 2009, la OECD emitió una recomendación a todos los países firmantes para que emitieran sus propias normativas que criminalicen el acto de sobornar a funcionarios públicos extranjeros en el marco de lo requerido por la mencionada Convención, ello por cuanto la OECD es la encargada de monitorear su aplicación e implementación por parte de los países signatarios.

Siendo que los Estados Unidos es uno de los países signatarios de la Convención, debió adecuar algunos aspectos de la ya existente FCPA a lo requerido por la Convención de la OECD. En este sentido, la FCPA cobró relevancia internacional debido a la extraterritorialidad (1) de su aplicación. De esta manera, la FCPA ya no se aplica solamente a las compañías estadounidenses (incluyendo a sus autoridades y empleados) que ofecieran sobornos a funcionarios públicos extranjeros, sino que la responsablidad por este tipo de actos bajo la FCPA se extiende, además, a: (a) cualquier compañía o persona física extranjera que encontrándose en territorio estadounidense realizare algún tipo de pago prohibido a cualquier tipo de funcionario público; (b) a cualquier compañía o persona física estadounidense o residente en Estados Unidos, o cualquier tipo de sociedad comercial o negocio que tenga su sede principal en los Estados Unidos; y (c) cualquier tipo de funcionario estadounidense o extranjero vinculado con cualquiera de las compañías o personas físicas mencionadas anteriormente.

A ello se suma el hecho de que el término “funcionario público” (2) en la FCPA es definido como: “cualquier funcionario o empleado de un gobierno extranjero, o cualquier departamento, agencia o instrumento del mismo, o de una organización internacional pública, o cualquier persona que actuare con facultades oficiales para o en nombre de un gobierno  o cualquier departamento, agencia o instrumento del mismo, o de una organización internacional pública”. Ello lo convierte en un término realmente amplio, pudiendo interpretarse como funcionario público, desde un embajador o un ministro, hasta cualquier empleado que trabaje en una dependencia pública de cualquier tipo.

De esta manera, la FCPA podría aplicarse, por ejemplo, en el caso de que un empleado cualquier de una sucursal argentina, con casa matriz en Estados Unidos, sobornara a un empleado de una dependencia pública argentina cualquiera fuera. De ello se desprende, que las implicancias podrían ser devastadoras económica y financieramente para la compañía, e incluso para el empleado y sus superiores, para quienes cabría además, responsabilidad penal.

Conforme lo dispuesto por la FCPA, los pagos a funcionarios públicos no serán considerados sobornos, si los mismos están permitidos por la legislación local, o son pagos razonables directamente relacionados con la ejecución de un contrato o son pagos requeridos para el desarrollo de algún trámite a llevarse a cabo en la dependencia pública que sea (ej: pago de trámites en IGJ).

El motivo por el cual siempre se habla de la FCPA, es debido a que ésta es la ley que los demás países signatarios de la Convención tomaron como base para emitir sus propias leyes; tal es el caso de Canadá con la CFPOA (Corruption of Foreign Public Oficials Act), Gran Bretaña con la Bribery Act de 2010, Francia con la Anti Corruption Act de 2007 y las reformas que introdujo a su Código Penal en relación con la distinción entre soborno internacional y doméstico. Si bien no todos los países signatarios (la Argentina es uno de ellos) han emitido aún legislación particular al respecto, la mayoría se encuentran en proceso de hacerlo, y la OECD lleva un control activo sobre la emisión de estas normas, así como la efectividad de su aplicación, emitiendo reportes y recomendaciones constantes.

La implementación de políticas de compliance en las empresas se vuelve fundamental, teniendo en cuenta la extraterritorialidad de la aplicación de las normas antes mencionadas. Todas ellas, al copiar en gran parte la FCPA, adhieren a la extraterritorialidad y al concepto amplio de “funcionario extranjero”, lo cual hace que cualquier sociedad argentina, que tenga como accionista a una sociedad extranjera (estadounidense, canadiense, británica, francesa, etc) se puede ver alcanzada por algunas de estas normas, así como también sus autoridades y empleados. Y especialmente sensibles a la responsabilidad bajo estas normas, son las personas expuestas políticamente.

La aplicación de estas leyes no es abstracta. Con el paso del tiempo, cada vez hay más jurisprudencia, con condenas realmente importantes. En 2008, Siemens AG pagó una multa de 450 millones de dólares por violar la FCPA. Esta es una de las penas más grandes jamás recaudadas por el Departamento de Justicia de Estados Unidos para un caso de violación de la FCPA. En 2012, la firma japonesa Marubeni Corporation pagó una sanción penal de US $ 54,6 millones por violaciones de la FCPA al actuar como agente de la empresa conjunta TKSJ, que comprendía Technip, Snamprogetti Netherlands B.V., Kellogg Brown & Root Inc. y JGC Corporation. Entre 1995 y 2004, la empresa conjunta ganó cuatro contratos en Nigeria por valor de más de 6.000 millones de dólares, como resultado directo de haber pagado 51 millones de dólares a Marubeni para ser utilizado para sobornar a funcionarios gubernamentales nigerianos. En enero de 2014, la ALCOA pagó 175 millones de dólares en concepto de desgravación de ingresos y una multa de 209 millones de dólares para liquidar cargos que su filial australiana de minería de bauxita le retuvo a un agente que hizo sobornos a funcionarios gubernamentales en Bahrein y a funcionarios de Aluminum Bahrain B.S.C. para asegurar contratos a largo plazo para suministrar a la compañía mineral de bauxita. El 24 de febrero de 2015, la Goodyear Tire and Rubber Company "Goodyear" acordó pagar más de 16 millones de dólares por los cargos de violación de la FCPA por parte de sus filiales africanas que supuestamente pagaron $ 3.2 millones en sobornos, los que generaron $ 14.122.535 en ganancias ilícitas. Los cargos de del Departamento de Justicia por violación de la FCPA involucraron a subsidiarias de Goodyear en Kenia y Angola por supuestamente pagar sobornos a trabajadores gubernamentales y del sector privado a cambio de ventas en cada país. El Departamento de Justicia consideró responsable a Goodyear porque " no impidió ni detectó estos pagos indebidos porque no implementó controles adecuados de cumplimiento de FCPA en sus subsidiarias" y, para la filial keniana, "porque no llevó a cabo un due diligence adecuado" antes de su adquisición.

En el párrafo anterior se mencionaron sólo algunos de los casos donde el Departamento de Justicia de Estados Unidos aplicó sanciones graves por la violación de la FCPA. Reitero, los mencionados son sólo algunos de los casos más resonantes en la justicia estadounidense. También hay casos con sanciones muy similares en la justicia canadiense y británica. Y estos casos aumentan a diario.

Es de vital importancia que se tome conciencia de lo elemental que es la implementación de políticas anticorrupción en las compañías, ya que los daños que se pueden generar por la aplicación de sanciones son realmente graves; y la OECD está haciendo un trabajo exhaustivo para asegurar que todos los signatarios vayan emitiendo las legislaciones acordes a lo dispuesto por la Convención, con lo cual, los hechos indican que el control de este tipo de acciones será cada vez más exahustivo, y es importante estar bien preparados.