El 1 de enero de 2021 entró en vigor el nuevo Reglamento de Arbitraje de la CCI (“Reglamento 2021”), aprobado el 6 de octubre de 2020 por el Comité Ejecutivo de la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”) y que se lanzó oficialmente el 1 de diciembre de 2020.

Este incluye novedades interesantes para atender reclamos de partes y de quienes practican arbitraje, algunas de las cuales son diferencias relevantes con las Reglas del 2017. En otros casos, las nuevas disposiciones del Reglamento 2021 recogen mayormente prácticas que ya vienen desarrollándose (al menos en parte), en atención a nuevas realidades, incluyendo el uso de la tecnología en la forma en que se impuso en el 2020. Además, el Reglamento 2021 avanza en continuar haciendo más eficiente y flexible el arbitraje como alternativa para decidir integralmente disputas, y en especial contempla los casos con múltiples partes o de disputas por sumas pequeñas. Mencionamos a continuación algunas de las novedades más salientes.

A. Más flexibilidad para la incorporación de partes y consolidación de procedimientos

Bajo el artículo 7(5) del Reglamento 2021, una vez constituido, el tribunal arbitral podrá aceptar una solicitud de incorporación presentada después de la confirmación o el nombramiento de un árbitro, sujeto únicamente a que la parte adicional dé su consentimiento con la composición del tribunal arbitral y el Acta de Misión. Con las Reglas anteriores, de 2017, esto requería además del consentimiento de todas las partes, que se hiciese antes de constituido el tribunal. 

El nuevo artículo 7(5) favorece la aceptación de una solicitud de incorporación presentada en un arbitraje en curso al eliminar la exigencia de que la solicitud se presente antes del nombramiento/confirmación de un árbitro. Tampoco requiere que todas las partes del proceso den su consentimiento, sino que el tribunal deberá decidir teniendo en cuenta “todas las circunstancias pertinentes”, en particular: (i) si tiene jurisdicción prima facie sobre la parte a incorporar; (ii) el momento en que se presentó la solicitud de incorporación; (iii) posibles conflictos de intereses; y (iv) el impacto que la incorporación podría tener en el procedimiento. 

Por otro lado, con relación a la consolidación de procedimientos, el Reglamento 2021 amplió el ámbito de aplicación del artículo 10, específicamente para permitir la acumulación de dos o más arbitrajes administrados por la CCI, incluso cuando: (i) existen diferentes partes, si todas las demandas se presentan bajo el mismo acuerdo de arbitraje; o (ii) existen uno o varios acuerdos diferentes pero compatibles, las partes sean las mismas y las controversias surjan de la misma relación jurídica. Con el Reglamento del 2017 podía disponerse la consolidación cuando las disputas derivaran del mismo acuerdo arbitral, lo que a su vez generaba dudas de su alcance, sobre todo respecto de acuerdos idénticos en diferentes contratos. 

B. Audiencias virtuales y escritos digitales

En reconocimiento a la realidad derivada de la pandemia, el Reglamento 2021 modificó el artículo 26(1) sobre Audiencias para regular mejor y evitar cuestionamientos a su funcionamiento de forma remota. La decisión de avanzar en formato no presencial queda librada a los árbitros, quienes podrán tomar esta decisión “luego de consultar con las partes, y sobre la base de los hechos y circunstancias relevantes del caso.” La nueva redacción establece que las audiencias podrán llevarse a cabo de forma presencial, por videoconferencia, teleconferencia u otro medio apropiado de comunicación. Si bien ya en su Guía sobre Medidas para Mitigar los efectos de la pandemia de Covid-19 la CCI había dejado clara la postura de que los objetivos de debate adversarial se cumplían por igual en formato virtual, con las nuevas reglas se eliminan fundamentos de una parte para demandar presencia física como ocurrió en algunos casos, sobre todo en los primeros tiempos de la pandemia.

En la misma línea, el artículo 3(1) elimina la exigencia de remitir las comunicaciones por escrito “en tantas copias como partes haya, más una para cada árbitro y otra para la Secretaría.” Con la nueva redacción, se presume que ya no es necesaria la presentación de copias físicas para el tribunal, la Secretaría de la CCI y para la otra parte. Como consecuencia de este cambio, se modifican también los artículos 4 (Solicitud de Arbitraje) y 5 (Contestación a la Solicitud) del reglamento anterior, y el artículo 1 de las Reglas de árbitro de emergencia.

C. Reglas de Procedimiento Abreviado (Apéndice VI)

Se amplían los casos de aplicación del Procedimiento Abreviado, en su momento, una de las novedades más significativas del Reglamento del 2017. Este procedimiento reduce costos y honorarios y establece un calendario acelerado que requiere que el laudo se dicte dentro de los seis meses desde la primera conferencia de la conducción del procedimiento (artículo 24). Es aplicable para disputas que no superen cierto límite, salvo que las partes pacten excluirlo. En el 2019, el Procedimiento Abreviado se utilizó en 146 casos sobre un total de 869 casos iniciados ese año ante la CCI.

Bajo el Reglamento 2021, el monto máximo del valor del conflicto para la exclusión por acuerdo del Procedimiento Abreviado se aumenta a USD 3 millones (anteriormente eran USD 2 millones). 

D. Deber de informar sobre financiamiento de terceros (third party funding)

En atención a la creciente participación de terceros dando financiación, el Reglamento 2021 (artículo 11(7)) establece la obligación de las partes de informar a la Secretaría de la CCI, al tribunal arbitral y a las otras partes, la existencia e identidad de cualquier tercero con quien haya contratado para financiar su reclamo y/o defensa y en virtud del cual este tercero tenga un interés económico en el resultado del arbitraje. 

La incorporación de este nuevo artículo, en contraposición a una simple sugerencia o guía a las partes o árbitros, como serían las notas sobre la conducción del arbitraje, impone una obligación de divulgación expresa respecto del financiamiento de la demanda y/o defensa.

Si bien el artículo 11(7) y la obligación de las partes de informar es una novedad en el Reglamento 2021, esta refleja una tendencia que ya aparecía, con menor alcance, en la Nota de la CCI a las Partes y al Tribunal Arbitral sobre la Conducción del Arbitraje de enero de 2019. Allí se dispuso que en sus declaraciones los árbitros deben considerar “las relaciones con cualquier entidad que tenga un interés económico directo en la controversia”. Disposiciones similares existen en otros reglamentos de arbitraje como el del Hong Kong International Arbitration Centre (artículo 44) y en las Reglas de IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional (Estándar General No. 7).

E. Límites respecto de la representación legal y constitución del tribunal en circunstancias excepcionales

También como novedad en materia de conflictos de interés, el artículo 17, que pasa ahora a titularse “Representación de Parte” (Party Representation), agrega los artículos 17(1) y 17(2), que exigen a las partes informar al tribunal y a otras partes, en la brevedad posible, cualquier cambio en su representación legal. Además, se dispone que, si el tribunal considera que el cambio puede dar lugar a conflictos de intereses, luego de escuchar a ambas partes, podría impedir que los nuevos representantes legales participen total o parcialmente del arbitraje para evitar estos conflictos.

Respecto a la constitución del tribunal arbitral, el nuevo artículo 12(9) del Reglamento 2021 prevé que, en circunstancias excepcionales, la Corte de la CCI podrá designar a todos los miembros del tribunal arbitral, si aplicar el acuerdo de arbitraje como fue pactado podría suponer un riesgo considerable de desigualdad de trato. Con esto se busca evitar el riesgo de anulación o no reconocimiento de un laudo en casos en que el procedimiento de nominación de árbitros, de ajustarse a lo pactado, pudiera poner en riesgo la igualdad o derechos procesales de las partes.

F. Arbitrajes de inversión

El Reglamento 2021 también incluye dos nuevas normas aplicables a arbitrajes basados en tratados de protección de inversiones.

Bajo el nuevo artículo 13(6), en estos casos, ninguno de los árbitros podrá tener la nacionalidad de cualquiera de las partes, salvo si estas expresamente disponen lo contrario. Esta regla ya existe bajo el Convenio del CIADI (artículo 39) y el Reglamento de Arbitraje del CIADI (artículo 1.3). Por otra parte, el nuevo artículo 29(6)(c) dispone que las reglas del Árbitro de Emergencia de la CCI no serán aplicables si el arbitraje tiene su fuente en un tratado.

En definitiva, el nuevo Reglamento 2021 avanza en materia de eficacia, transparencia y flexibilidad y vienen de manera muy rápida a dar respuesta a problemas que se fueron manifestando en los últimos tiempos de manera muy acertada.

Por Sandra González, Soledad Díaz, Raúl Pereira Fleury y Diego Villarroel