Operación Discovery / WarnerMedia: Informes de Objeción y control ex ante sui generis de fusiones y adquisiciones en defensa de la competencia
Por Sonia Del Regno
Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen

El 15 de septiembre de 2022 la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) anunció públicamente la objeción de la operación de concentración económica consistente en la adquisición por parte de la firma Discovey, Inc. del negocio, activos y pasivos de las operaciones comerciales que constituyen el segmento WarnerMedia, de propiedad de la firma AT&T, Inc. Se trata del séptimo Informe de Objeción sobre una operación de concentración económica anunciado[1] desde que la Ley Nº 27.442 de Defensa de la Competencia fue promulgada el 15 de mayo de 2018. Cabe destacar que el primero de los Informes de Objeción recién tuvo lugar a finales del año 2020.

 

La Ley Nº 27.442 introdujo los Informes de Objeción en el procedimiento de control de las fusiones y adquisiciones por parte de las autoridades de defensa de la competencia. En su artículo 14 establece que en caso que la autoridad “considere que la operación notificada tiene la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general[2], previo a tomar una decisión comunicará a las partes sus objeciones mediante un informe fundado y las convocará a una audiencia especial para considerar posibles medidas que mitiguen el efecto negativo sobre la competencia. Dicho informe deberá ser simultáneamente puesto a disposición del público”.

 

Así, este documento tiene por objeto comunicar a las empresas notificantes -y al público en general- los mercados que se verían afectados como resultado de la operación notificada, para que ofrezcan posibles alternativas que aplaquen los problemas detectados.

 

Cabe destacar que los procedimientos de control de concentraciones bajo la Ley N° 27.442 son públicos para las partes, pero secretos para extraños; excepto por las resoluciones definitivas y los Informes de Objeción que serán públicos. Por tal motivo, es importante tener presente que quienes notifican operaciones de concentración económica pueden solicitar que cierta información sea tratada de forma confidencial[3] a fin de que no se incorpore en los documentos públicos que emite la CNDC, cuando su publicidad pudiera perjudicar sus intereses por afectar información sensible de mercado.

 

En el caso bajo análisis, la Secretaría de Comercio y la CNDC -autoridades supuestamente transitorias de defensa de la competencia-[4] concluyeron que la operación bajo estudio genera preocupación en materia de defensa de la competencia por:

 

  • los efectos horizontales[5] en los mercados de TV paga de (a) señales infantiles, (b) películas y series, y (c) entretenimiento de no ficción, ya que la empresa fusionada alcanzaría un 50,0%, 38,5% y 48,5% de los mercados, respectivamente;
  • los efectos de cartera[6] que la operación podría generar al contar la empresa fusionada con una gran cantidad y variedad de señales -tanto básicas como premium- lo que le otorgaría un mayor poder de negociación; y
  • los efectos verticales[7] que podrían surgir si la empresa fusionada decidiera limitar la disposición de contenidos en las señales de televisión paga para distribuirlas a través de sus propias plataformas de distribución de contenidos audiovisuales por Internet.

Por otra parte, la CNDC en su dictamen sugirió que “hasta tanto no se resuelvan los conflictos planteados a lo largo del presente Informe de Objeción, las empresas intervinientes deberán mantener sus negocios por separado, en el estado que se encontraban antes de la notificación de la concentración bajo análisis”, y sobre la base de esta recomendación, el Secretario de Comercio resolvió ordenar a las empresas notificantes mantener los negocios separados “de la manera en que se encuentran actualmente, sin concretar la operación de concentración económica objeto de análisis, y hasta tanto no se resuelva, y quede firme el fondo del presente expediente”.

 

Así, a diferencia de lo dictaminado por la CNDC, lo resuelto por el Secretario se advierte un tanto confuso y contradictorio, pues manda mantener negocios separados, sin concretar la operación, pero en el estado en que se encuentran actualmente.

 

Recordamos que el régimen vigente de control de concentraciones económicas permite a las empresas notificar operaciones luego de que las operaciones se hubieran concretado, lo que en el presente caso tuvo lugar en abril de 2022, esto es, cinco meses antes del dictado del Informe de Objeción. Es la tercera oportunidad en la que a través de un Informe de Objeción se ordena mantener negocios separados[8] (en los casos anteriores, las operaciones también se habían perfeccionado en forma previa a su notificación).

 

De lo anterior se desprende que estamos ante una autoridad de defensa de la competencia sumamente activa, que ha incrementado la aplicación de Informes de Objeción ante operaciones de concentración económica complejas.

 

También se observa la confirmación de una tendencia a ordenar a las partes mantener sus negocios separados, lo cual resulta cuanto menos problemático con un régimen que en rigor les permite unificarse antes de notificar la operación.

 

Esto debe ser mirado con atención por las empresas y sus asesores legales, ya que sin dudas debe ponderarse tanto a la hora de estructurar una operación de concentración económica compleja como al momento de pensar la estrategia de notificación a las autoridades de defensa de la competencia.

 

 

Pérez Alati, Grondona, Benites & Arntsen
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Citas

[1] Previamente fueron objetadas: (i) la fusión Disney / Fox; (ii) la fusión Syngenta / Nidera; (iii) la adquisición de Brightstar Argentina y Brightstar Fueguina por parte de Mirgor; (iv) la fusión Linde / Praxair; (v) la adquisición del control conjunto de Ingrear por parte de Arcor e Ingredion; y (vi) la adquisición de Avon por parte de Natura. Los Informes de Objeción se encuentran en el portal de noticias de la CNDC, disponible en https://www.argentina.gob.ar/defensadelacompetencia/noticias.

[2] La CNDC considera en el informe "Breve análisis económico de la ley argentina de defensa de la competencia" que, si bien el concepto “interés económico general” es “deliberadamente vago y de difícil aplicación desde el punto de vista jurídico”, es determinable desde el punto de vista económico. Sobre el particular, la CNDC indicó que el interés económico general se debe identificar con el excedente total de los agentes económicos (Excedente Total) concepto que, es más fácilmente abordable a través de la utilización de otros como “Excedente del Consumidor” y “Excedente del Productor”, cuya suma da por resultado el Excedente Total.

La idea en la cual se basa la definición del Excedente del Consumidor es que los bienes y servicios consumidos por una persona pueden valorarse a través de las funciones de demanda por dichos bienes y servicios. Tales funciones de demanda son relaciones que se establecen entre las cantidades que el consumidor demanda y los precios que enfrenta en el mercado, sirviendo adicionalmente para medir hasta cuánto estaría dispuesto a pagar por cada una de las unidades. La diferencia entre esta disposición al pago y lo que efectivamente eroga es un excedente que el consumidor lleva, y puede interpretarse como el beneficio que obtiene por haber adquirido el bien en cuestión.

Así como el Excedente del Consumidor sirve para representar la parte del beneficio social generado en un mercado que obtienen los consumidores, el Excedente del Productor representa un concepto semejante pero visto desde el lado de las empresas proveedoras del bien. Este concepto puede también definirse como el beneficio económico que tales empresas reciben como consecuencia del funcionamiento del mercado.

El concepto de Excedente Total es de particular interés para el análisis económico de la legislación de defensa de la competencia, ya que es justamente la magnitud que se maximiza cuando la estructura del mercado es de competencia perfecta y se ve afectada negativamente por el monopolio y otras formas de ausencia de la competencia.

En autos “Recurso de Hecho: Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. s/Ley 22.262 -Comisión Nacional de Defensa de la Competencia- Secretaría de Comercio e Industria” la Corte Suprema de Justicia de la Nación asimiló el concepto de interés económico general al de Excedente del Consumidor.

[3] La petición debe ser fundada y estar acompañada del respectivo resumen no confidencial.

[4] Bajo el régimen de control de concentraciones económicas actual, la CNDC emite dictámenes no vinculantes y luego la Secretaría de Comercio resuelve. En particular, a través de la Resolución N° 359/2018 de la Secretaría de Comercio, ésta le ha encomendado a la CNDC “elaborar el informe de objeciones previsto en el Artículo 14 de la Ley N° 27.442 y remitirlo al señor Secretario de Comercio, quien resolverá mediante providencia”.

[5] Son aquellos que tienen lugar entre las empresas involucradas en la operación cuando ellas actúan en un mismo mercado como oferentes o demandantes de bienes o servicios sustitutos.

[6] Entendidos como aquellos que se desprenden de la participación conjunta en varios mercados distintos, lo que permite captar mayores beneficios respecto de los que podrían obtener varias empresas distintas que operan separadamente en dichos mercados.

[7] Son aquellos que tienen lugar entre las empresas involucradas en la operación cuando ellas actúan en distintas etapas de la producción o prestación de un mismo bien o servicio.

[8] Ya se había ordenado, con sus particularidades, en los expedientes por la adquisición de Brightstar Argentina y Brightstar Fueguina por parte de Mirgor y la adquisición del control conjunto de Ingrear por parte de Arcor e Ingredion.

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