Por Eugenio A Bruno y Martín Tolivia (*)

El día jueves 20 de agosto de 2015 el Poder Ejecutivo Nacional anunció el envío al Congreso Nacional de un proyecto de ley (el “Proyecto de Ley”) para la creación de la denominada Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (“ANPE”) cuyo fin declarado fue el de controlar la administración y eventual disposición de las acciones que el Estado Nacional posee en distintas empresas privadas con cotización bursátil. La propiedad de la tenencia estatal sobre dichos activos se ejerce mediante el Fondo de Garantía de Sustentabilidad (“FGS”) el cual es administrado por la Anses.  Uno de los aspectos distintivos del anuncio fue la iniciativa para declarar de "Interés Público" la protección de dichas participaciones accionarias. En el sentido del anuncio presidencial, el lunes 24 de agosto el Poder Ejecutivo Nacional envió formalmente al Congreso el Proyecto de Ley.

Mediante el Proyecto de Ley se crea la denominada Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (“ANPEE”) como un organismo descentralizado en el ámbito del PEN, con autarquía económica financiera, personería jurídica propia y capacidad de actuar en el ámbito del derecho público y privado (artículo 3 del Proyecto de Ley).

La ANPEE será continuadora de la denominada Dirección Nacional de Empresas con Participación del Estado de la Secretaría de Política Económica, y tendrá a su cargo, entre otras funciones relevantes, el ejercicio de los derechos societarios de las participaciones acciones en manos del FGS.

El Proyecto de Ley menciona como antecedente del manejo unificado de las participaciones accionarias estatales la Ley 20.558 del año 1973 mediante la cual fue creada la denominada Corporación de Empresas Nacionales, cuya finalidad, conforme el Proyecto de Ley, “se encontró asociada a la conducción estratégica de todas las empresas en las cuales el Estado tenía, en ese entonces, propiedad absoluta, mayoría de capital accionario y administrara o controlara, así como también a la promoción por razones de interés público, el desarrollo de nuevas actividades económicas.”

Asimismo, como antecedente reciente acerca del ejercicio de los derechos societarios de las acciones en empresas de capital privado que se encontraban bajo propiedad del Estado Nacional los mismas eran ejercidos, en virtud del Decreto 2.102/2008, a través de la Secretaría de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.  Posteriormente, el Decreto 1.278 de 2012 dispuso un tratamiento similar para las acciones en cabeza del FGS pero asignando dichas funciones en la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo dependiente del Ministerio de Economía y a través de la dirección arriba mencionada (Dirección Nacional de Empresas con Participación del Estado). El decreto 1.278/2012 también aprobó el denominado Reglamento de Representantes y Directores estatales.

Con respecto a la fiscalización de su funcionamiento, el Proyecto de Ley establece que la ANPEE será objeto del control interno y externo previsto en la Ley de Administración Financiera Nro 24.156 por parte de la SIGEN.

FGS

El FGS es un fondo administrado por ANSES, creado a través del Decreto 897/2007 con las finalidades declaradas inicialmente de “atenuar el impacto financiero que sobre el régimen provisional público pudiera ejercer la evolución negativa de variables económicas y sociales; constituirse como fondo de reserva a fin de instrumentar una adecuada inversión de los excedentes financieros del régimen provisional público;  contribuir a la preservación del valor y/o rentabilidad de los recursos del Fondo; y atender eventuales insuficiencias en el sistema provisional público.”

Luego la Ley 26.425 del año 2008 dispuso que le sean traspasados al FGS los fondos (compuestos por distintos activos financieros como ser títulos públicos, acciones de sociedades anónimas, tenencias de plazos fijos, obligaciones negociables, fondos comunes de inversión, valores representativos de deuda emitidos en el marco de fideicomisos y cédulas hipotecarias) de las ex AFJPS y agregó como finalidad la de “contribuir al desarrollo sustentable de la economía nacional y el crecimiento económico sostenible.”

El FGS es administrado por el Director Ejecutivo de ANSES y asistido por un Comité Ejecutivo (compuesto por: el Director Ejecutivo, el Secretario de Finanzas del Ministerio de Economía y Finanza Públicas, el Secretario de Hacienda del Ministerio de Economía y Finanza Públicas y el Secretario de Política Económica del Ministerio de Economía y Finanza Públicas).

Con respecto al destino de los recursos del FGS, el artículo 8 de la Ley 26.425 dispone que la totalidad de los mismos “únicamente podrán ser utilizados para pagos de los beneficios del sistema provisional”. Mientras que el artículo 15 de la Ley 26.222 (la cual permitió – en momentos en que aún se encontraban vigentes las AFJPs - ejercer la opción de pasarse al sistema público) también dispone que los recursos pertenecientes al sistema previsional solo pueden ser utilizados para efectuar pagos de beneficios de dicho sistema.

Declaración de Interés Público de las Participaciones Accionarias

El artículo 1 del Proyecto de Ley declara de interés público la protección de las participaciones sociales del Estado Nacional que integran la cartera de inversiones del FGS y de las participaciones accionarias o de capital de empresas donde el Estado Nacional sea socio minoritario o donde el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas posea tenencias accionarias o de capital, encontrándose prohibida su transferencia y/o cualquier acto o acción que limite, altere, suprima o modifique su destino, titularidad, dominio o naturaleza, o sus frutos o el destino de éstos últimos, sin previa autorización expresa del Honorable Congreso de la Nación.

Luego, el artículo 20 dispone que la eventual enajenación de dichas participaciones acciones deberá ser aprobada por una ley sancionada con las dos terceras de los miembros de las Cámaras de Diputados y Senadores. Es decir que requiere una mayoría especial para dicho fin. De todas maneras, una eventual legislación que modifique la ley podría aprobarse con mayoría simple.

Finalidad

Según el Proyecto de Ley y en sintonía con el carácter intervencionista de la política económica del PEN, las disposiciones del mismo tienen como finalidad declarada “la de garantizar y preservar la sustentabilidad del FGS y promover, al mismo tiempo, el rol activo del Estado en coordinación de la de la gestión de los Directores que representan al accionista Estado Nacional y/o FGS para que la realización de interés societario se lleve a cabo resguardando el interés público comprometido en las participaciones societarias que posee el Estado.”

Pensamos que el mantenimiento de las participaciones accionarias per se y en cualquier circunstancia podrían no cumplir con las finalidades alegadas ya que ello dependerá del valor de dichos activos frente a las permanentes fluctuaciones que sufren los mismos. Es decir que mantener la propiedad de las acciones podría atentar contra el objetivo de la sustentabilidad del FGS en caso que frente a determinados contextos financieros sea más seguro ser tenedor de otros activos. 

Funciones

El artículo 4 del Proyecto de Ley le asigna a la ANPEE la función de entender en “la ejecución de las políticas  y acciones que hacen al ejercicio de los derechos societarios  de las participaciones accionarias o de capital de las empresas comprendidas en el artículo 1º del presente Proyecto de Ley cuya sanción se propone, e instruir a los representantes del Estado Nacional y/o del FGS o propuestos por ellos en tales sociedades o empresas.”

Asimismo, este artículo es el que dispone que la ANPEE tendrá a su cargo ejercer los derechos políticos inherentes a las acciones que integran la cartera de inversiones del FGS e instruir a los representantes  del Estado Nacional de tales sociedades o empresas. El presente artículo también establece que el FGS continuará percibiendo los dividendos que generen sus tenencias accionarias y ejerciendo los demás derechos patrimoniales y económicos derivados de las referidas acciones.

Directorio

El artículo 6 del Proyecto de Ley regula la conducción y administración de la ANPEE. En este sentido, establece que la misma será ejercida por un Directorio integrado por  cinco miembros. El presidente del directorio será el director ejecutivo de la ANSES;  dos directores serán designados por el PEN; y los restantes otros dos directores serán propuestos por la Comisión Bicameral Permanente de Participación Estatal en Empresas a propuesta de los bloques parlamentarios, correspondiendo uno a la mayoría o primera minoría y otro a la primera minoría o segunda minoría parlamentaria, respectivamente, según corresponda.

Además del Directorio habrá una Consejo Consultivo y una Comisión Bicameral Permanente de Participación Estatal en Empresas.

Competencias

Las atribuciones específicas del Directorio de la ANPEE se encuentran contenidas en el artículo 9 del Proyecto de Ley. Las mismas son las siguientes:

a) Coordinar planes de acción conjuntos de sectores en particular, conforme la política económica nacional.

b) Dictar el reglamento interno de la ANPEE.


c) Elaborar y administrar el presupuesto anual de la nueva agencia.

d) Designar a los representantes de la ANPEE en las Asambleas Ordinarias, Extraordinarias y Especiales de las sociedades comprendidas en el Artículo 1º del presente Proyecto de Ley.

e) Efectuar la comunicación de asistencia a las Asambleas Ordinarias, Extraordinarias y Especiales de las sociedades comprendidas en el Artículo 1º del Proyecto de Ley y toda otra comunicación que fuera necesaria.

f) Impartir las instrucciones a las que deberán ajustar su actuación en las Asambleas Ordinarias, Extraordinarias y Especiales, o en reuniones de socios los representantes designados por la ANPEE a tales fines. La manda deberá incluir la orden de proponer y votar a los Directores o Administradores y Síndicos que actuarán por las acciones o participaciones societarias que representen, esos últimos, con arreglo a la nómina que deberá solicitarse al efecto a la Sindicatura General de la Nación (“SIGEN”), con la antelación suficiente. En el caso de lo Directores o Administradores por las acciones que integran la cartera de inversiones del FGS, la propuesta deberá contar con el previo conocimiento del Director Ejecutivo de la ANSES.

g) Ejercer el derecho de información que otorgan las participaciones societarias, y efectuar las solicitudes que correspondan a los órganos sociales para el acceso y/o copia de los libros y documentación de la empresa.

h) Implementar un sistema de información que permita el monitoreo del desempeño de las sociedades o entidades alcanzadas por el presente.

i) Impartir directivas, instrucciones y recomendaciones a los Directores o Administradores designados a propuesta del Estado Nacional o el FGS, a fin de que la administración de los negocios sociales resguarde el interés público comprometido en la actuación de la sociedad.

j) Informar semestralmente a la Comisión Bicameral Permanente de Participación Estatal en Empresas sobre el avance de los resultados y estados financieros de las sociedades bajo su órbita.

k) Ejercer todos los derechos políticos atinentes a la condición de accionista en las sociedades comprendidas en el Artículo 1º del presente Proyecto de Ley.

l) Llevar a cabo todas las acciones que fueran necesarias para el cumplimiento del objeto del presente Proyecto de Ley.

Régimen legal de los directores de las empresas

El artículo 12 del Proyecto de Ley dispone que los directores designados por la ANPEE en las empresas bajo su órbita serán funcionarios públicos con los deberes y atribuciones que establecen las Leyes 19.550(1), 25.188 (2) y 26.831 (3) conjuntamente con los deberes que establezca la reglamentación del Proyecto de Ley.

El Proyecto de Ley también destaca que estos directores no estarán alcanzados por el Artículo 264 inciso 4º de la Ley 19.550 (4)y quedan exceptuados de las incompatibilidades remunerativas previstas en el “Régimen sobre Acumulación de Cargos, Funciones y/o Pasividades para la Administración Pública Nacional” (5).

Recordemos que en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia 441/2011 se derogóel inciso f) del Artículo 76 (6)de la Ley 24.241 (7) y por ello el Estado Nacional, a través de la ANSES, puede adquirir acciones de sociedades nacionales que representen más del 5% del derecho a voto en las mismas, o ejercer el derecho a voto por el porcentaje que efectivamente tuvieran en la actualidad, aun cuando sea mayor al 5%.

Asimismo, el artículo 13 dispone que la ANPEE garantizará la indemnidad de los Directores y Representantes en asambleas cuando la actuación en virtud de la cual se pretendiese hacer valer su responsabilidad, se basase en el cumplimiento de las directivas, instrucciones y recomendaciones que hubieran sido emitidas por la ANPEE.

Exclusión de las Acciones de YPF

En tanto, el artículo 25 excluye expresamente las participciones accionarias del Estado nacional en YPF S.A. por la Clase “D” de acciones y en YPF GAS S.A., por la Clase “A” de acciones, y la actuación de los Directores de dichas empresas designados a propuesta del Estado Nacional en ejercicio de los derechos correspondientes a tales acciones, no se encuentran comprendidas en el presente Proyecto de Ley y se rigen en un todo por lo previsto en la Ley 26.741. (8)

(*) Eugenio A Bruno (socio senior Estudio Garrido Abogados), Martin Tolivia (abogado Estudio Garrido Garrido Abogados)

(1) Ley de Sociedades Comerciales.

(2) Ley de Ética de la Función Pública, promulgada el 26 de octubre de 1999.

(3) Ley de Mercado de Capitales, promulgada el 27 de diciembre de 2012.

(4) Artículo 264 - Prohibiciones e incompatibilidades para ser director.

No pueden ser directores ni gerentes:

1º) Quienes no pueden ejercer el comercio;

2º) Los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores y administradores de sociedad cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.

3º) Los condenados con accesoria de inhabilitación de ejercer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheques sin fondos y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta después de diez (10) años de cumplida la condena;

4º) Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años del cese de sus funciones.

(5) Aprobado por el Decreto 8.566 del 22 de septiembre de 1961, sus modificatorios y complementarios.

(6) En ningún caso las inversiones realizadas en una sociedad nacional o extranjera habilitarán para ejercer más de cinco por ciento (5%) del derecho de voto, en toda clase de asambleas, cualquiera sea la tenencia respectiva.

(7) Ley que creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones.

(8) Ley por la cual se declaró de Interés Público Nacional el logro del autoabastecimiento de hidrocarburos. Se creó el Consejo Federal de Hidrocarburos. Se declaró de Utilidad Pública y sujeto a expropiación el 51% del patrimonio de YPF S.A. y Repsol YPF Gas S.A.