Está a estudio del parlamento una iniciativa llamada “Propuesta de Modernización Legislativa” (Promole), cuyo propósito es, justamente, aggiornar la legislación en especial comercial, pues se sabe que la realidad va más rápido que el legislador.

Dicho proyecto incluye reformas en el régimen concursal uruguayo, aunque valga aclarar que la actual Ley 18.387 (en adelante, “LCRE”) es de por sí bastante moderna, habiendo sido aprobada en 2008 siguiendo el modelo de España que incorporó soluciones de avanzada, como fue la depuración o “poda” de privilegios, la unificación de todo bajo un mismo fuero, espera forzosa para acreedores con garantía real, el régimen de pronto pago a acreedores laborales, etc. Dicha ley se testeó en forma exitosa durante las dos crisis que en tan poco tiempo tuvo que sortear, la primera tras pincharse la burbuja inmobiliaria en EEUU, y la segunda durante la pandemia por Covid-19, que provocó otra nueva andanada de solicitudes de concurso.

En términos generales, Uruguay tiene un sistema bastante sólido en materia concursal, con dos juzgados especializados en la materia para empresas mayores a cierto porte, más una nómina relativamente corta de Síndicos que asegura mantener expertise en la función, con régimen de plazos bastante veloz, cuya premisa es otorgar la moratoria por 180 días, de forma que en esos seis meses ya se defina si la empresa consigue convenir con sus acreedores o si pasa a la liquidación. Desde ya que el sistema no es perfecto, pero sí es bastante bueno en comparación con otros de nuestra región, y cuando no respecto al anterior, ya que la LCRE vino a suplantar regímenes de inicio del siglo XX, que encima preveían normativa disímil según qué tipo de sociedad entraba en insolvencia. Es dentro de este contexto de (relativa) modernidad que se enmarca la actual reforma del Promole.

Se verán seguidamente los cambios que plantea esta reforma, que en rigor son más bien ‘retoques’ al sistema actual.

El primer cambio es acaso el más sustancioso de todos, proyectando que el vigente régimen de la LCRE , se aplique también para aquellos deudores que no sean empresas ni empresarios. Cabe señalar que, allá en 2008, al tiempo de promulgar la actual ley, se preveía fijar dos regímenes legales diversos, uno aplicable para las empresas y empresarios, y otro distinto para personas comunes o “consumidores”.1 Ello porque ambas son pasibles de tener un pasivo mayor que activo, pero sin embargo abundan los motivos para diferenciar un tratamiento de otro: a una empresa se le exige llevar contabilidad y documentación formal pero al consumidor no. La insolvencia empresarial debe atender la potencial pérdida de puestos laborales mientras que con el consumidor no. A la empresa se le debe exigir un estándar de conducta más sofisticado que al deudor común. Hay por lo demás una clara diferencia en costos, pues a la empresa en dificultades es razonable hacerle cargar con haberes del Síndico, lo cual luce difícil para una persona física, de quien una razón de raíz de haber terminado insolvente haya sido el no poder costear un adecuado asesoramiento previo a su endeudamiento.

Por esas razones, hoy el art. 2 de la LCRE prevé regular solo a empresas y empresarios, excluyendo a consumidores, a quienes se proyectaba una solución paralela específica que al final nunca llegó. Eso hizo tener dos sistemas diferentes según si el deudor era o no empresario, con sus consiguientes discusiones en las zonas grises. Por ejemplo: al fiador de la empresa, de regla director o dueño o cónyuge de aquellos, obligado a responder solidariamente con la deuda empresarial, ¿se le aplica la LCRE al igual que a la empresa, o al ser la fianza un acto aislado se lo debe reputar como persona física no empresario, generando a fin de cuentas dos sistemas legales para una misma situación de origen? La regla es que en la duda sí aplica la LCRE, bajo la premisa que esta norma tiene “puerta ancha” (como acuñó nuestra mejor Doctrina y también nuestra jurisprudencia2), pero aún así hubo zonas grises cuyos fallos no siempre fueron congruentes.3 Creemos que tiene lógica aplicar la misma ley cuando la persona es la empresa o tiene honda vinculación con ella, pero no aplicarla sin más al consumidor que atraviesa una dificultad financiera puntual por endeudamiento de tarjeta de crédito o créditos al consumo, donde luce inverosímil exigirle presentación de balances. Y al problema tampoco le ayudó que, en reciente reforma del Código General del Proceso, se introdujo normas para regular el concurso del deudor no empresario, pero con soluciones en sentido directamente inverso a pilares de la LCRE, como lo es la carga de que los acreedores deban verificar los créditos, con propósito de ´purificar´ quienes deben ser acreedores y por qué cuantía, proceso tanto más importante cuando el endeudado es consumidor en cuya base está la disparidad de información entre las partes.

Así las cosas, pretendiendo suplir un régimen específico que nunca llegó y borrando el que mal y tarde proyectó la última reforma procesal, ahora la Promole proyecta como cambio inicial que la LCRE también sea aplicable a deudores no empresarios. Quizás lo bueno de ello sea disipar la duda de cuándo aplica un régimen u otro, eliminando la ya clásica discusión de si rige o no dicha Ley; pero al hacerlo, termina aplicando al deudor un régimen pensado para otra realidad totalmente distinta: es inverosímil que el consumidor lleve contabilidad o cumpla los requisitos formales del art. 7, antes pensado como umbral para que la empresa obtenga las ventajas que prevé la LCRE (incluso, ¿qué sentido tendrá ahora exigir el cumplimiento de todas estas cargas, si la persona física deudora se amparará al mismo régimen aún sin cumplir estas exigencias?). Además, el polifuncional rol del Síndico bajo la LCRE, se justifica en poder recibir retribución del propio activo de la empresa, que no siempre es poco, pero difícil que eso ocurra con el consumidor, lo cual seguramente desdibuje la actividad del Síndico. Por lo demás, el mentado “fresh-start” o renacer del deudor es muy exigente en la LCRE, cuando correspondería que el consumidor tenga uno más sencillo para zanjar su pasado, que justifique acudir a la herramienta.4

Por lo anterior, esta reforma es positiva en cuanto a prever una solución específica a este vacío en torno a la insolvencia de quien no configura una “empresa”, pero en rigor convendría que el legislador articule un régimen a medida de los afectados, pues es claro haber divergencias estructurales entre la situación de la empresa y la de consumidores, de ahí que debería tener cada cual su régimen, legislando sobre esas diferencias.

La segunda propuesta de la reforma versa sobre la profesionalización de la figura estelar de nuestro ordenamiento concursal, esto es el Síndico. La Ley le asigna funciones de toda clase: representa al deudor en actos sobre el activo o en reclamos judiciales, pero a la vez representa a los acreedores (contraparte del deudor) al momento de calificar la insolvencia, o en ocasiones mero auxiliar del juez (ajeno al concursado y acreedores, con hipotética chance de ser contraparte de ambos) como sucede en la crucial instancia de determinar la Lista de Acreedores y el Inventario de la masa activa del concurso. Ante ese actuar tan variado, conviene al sistema que su actividad esté lo más profesionalizada posible, de ahí lo positivo que la reforma Promole introduzca cambios a ese fin, para fortalecer la sofisticación a través de cursos previos como condición de futuro ingreso al registro.

La tercera reforma también es positiva, aunque trata sobre un instituto que la práctica ha demostrado ser poco frecuente, como lo es la posibilidad de que los propios empleados continúen la actividad del deudor caído en insolvencia. El propósito original de esta norma incluida en la LCRE es indiscutidamente loable, siendo que muchas veces el concurso genera más impacto en trabajadores o cuando no una zona geográfica entera que depende de esa actividad puntual, como ocurre con pueblos del interior que hasta deben su nombre a la propia industria en torno a la cual se forjaron (ej. Metzen y Sena, fabricante de Cerámicas Olmos, ubicada en la localidad de Empalme Olmos, Canelones, la cual se declaró su quiebra impactando en forma muy perjudicial para dicha localidad, ya que la mayoría de sus pobladores dependían de la mencionada fábrica). Pero en estos trece años aplicando esta ley, han sido escasísimos los casos donde la cooperativa de trabajadores ha siquiera participado de la licitación, situación que la reforma Promole pretende mejorar permitiéndoles ser designados depositarios de los bienes, alivianando además la labor del Síndico, aún cuando la mayoría de las veces, el deudor ya llega con todo su activo gravado con garantía real.

La cuarta reforma es más relevante de lo que a primera vista parece. En efecto la reforma Promole prevé un ajuste de acaso mera redacción, separando en dos partes una norma que antes era continuada, pero que en los hechos supone amparar la postura de doctrina que entendía que la calificación de concurso culpable no necesariamente suponía que el administrador de la empresa sea condenado a cubrir el déficit empresarial. Porque hasta ahora la norma prevé todo junto: si del incidente de calificación resulta que el administrador es culpable, entonces la condena (sic) “tendrá” el plazo de inhabilitación para administrar bienes propios o ajenos, además de la condena a cubrir todo o parte del déficit de la empresa. Pero la reforma Promole separa en dos, indicando que si el concurso es culpable, entonces (sic) “también podrá contener” las sanciones antedichas. Luce claro que el ajuste procura suavizar la situación del administrador culpable, abriéndole la alternativa de poder evitar tales sanciones y que no sean inexorables como prevé la actual redacción de esta norma. Si se aprueba este ajuste, supondría un escollo más para los acreedores víctimas de la insolvencia del deudor, debiendo no solo pugnar por la culpabilidad de los administradores sino además el plus de que sean sancionados, algo que debería ir de suyo, pues de poco sirve la culpabilidad del administrador sin la consiguiente sanción. Ya muy complejo es lograr la culpabilidad del administrador, sobreviviendo al pleito de triple instancia que conduce el Síndico con interés no siempre coligado con el acreedor que sufrió la pérdida en su bolsillo, para además dar ese paso extra de conseguir una sanción material, exigiendo un nexo causal que resulta complejo acreditar, máxime cuando la propia LCRE procuró revertirlo fijando presunciones muy nítidas. La ley ya es clara diciendo qué conductas no puede hacer el administrador para no ser considerado culpable, y también es diáfana al fijar la sanción para cuando cometía dichas conductas prohibidas. No parece conveniente beneficiarlo con la opción de alegar que, en su caso, la conducta legalmente prohibida “puede no contener” la sanción prevista.

Tales son las propuestas más salientes de la reforma. Resulta difícil estimar si ahora sortearán los avatares parlamentarios para convertirse en ley. En tal caso supondrá ser ajustes a un régimen de por sí moderno, que se ha mostrado sólido al tamiz del tiempo, en especial gracias a la especialización de sus agentes medulares, es decir Jueces y Síndicos, lo cual ayuda a transferir know how y evitar dilaciones innecesarias. Lógico hay muchas cuestiones a mejorar, acaso objeto de otra reforma posterior. Estos trece años de la LCRE seguro dieron precedentes a ese fin, como en parte procura la actual Promole a estudio del parlamento.