Cuando una persona acude a un tatuador, y le pide que le haga un tatuaje de una obra de otro artista, por ejemplo “La Noche Estrellada” de Vincent Van Gogh, ¿hay en ese proceso involucrados derechos de propiedad intelectual?

¿Qué derechos se infringen cuando una persona pide un tatuaje que hizo otro tatuador a un tercero?

¿Qué pasa con los avatares del metaverso o de video juegos en los que se incluyen tatuajes? ¿Y los tatuajes que se reproducen en películas o series para retratar a una persona famosa?

El derecho de autor sobre los tatuajes es objeto de debate desde hace tiempo, pues los interrogantes que mencionamos impactan en temas como la titularidad de los derechos, los usos no autorizados y la reparación del daño ocasionado, la divulgación de los tatuajes en medios digitales, la concesión de licencias, el derecho a la imagen, la modificación de tatuajes preexistentes y el derecho a la integridad de la obra.

En Argentina no tenemos antecedentes que hayan resuelto estas cuestiones, pero resulta interesante investigar el tema, ya que nos encontramos entre los países con más personas tatuadas del mundo –seguramente después de ganar la Copa del Mundo, los tatuadores tenían fila en la puerta de sus locales-.

La Ley 11.723 de Propiedad Intelectual establece que toda producción artística estará protegida bajo el régimen de derecho de autor. En su artículo 1, contiene una enumeración no taxativa de lo que se considera protegido bajo este régimen, quedando los tatuajes comprendidos como obras protegidas.

Teniendo esto en cuenta, intentaremos despejar los interrogantes planteados y prevenir que se configuren infracciones.

Para saber si hay o no infracción al reproducir una obra en la piel de una persona, la respuesta dependerá enteramente de la obra y de si ella ha pasado o no al dominio público. Atento el ejemplo arriba planteado, estaría en Van Gogh –o mejor dicho, sus herederos- ejercer la protección de la obra pictórica y reclamar ante el uso indebido de su cuadro de manera no autorizada.

En 1989, Jeffrey B. Sedlik fotografió al trompetista de jazz Miles Davis y décadas más tarde, la tatuadora Kat Von D, utilizó dicha foto para hacerle un tatuaje a un amigo y subirlo a sus redes.

Esto desencadenó un reclamo por parte del fotógrafo, quien solicitó que se eliminara todo contenido de redes y publicaciones que incluyera el retrato y, además, pidió una compensación por los daños ocasionados.

El juez de distrito decidió llevar el caso a juicio y el jurado deberá decidir si el uso encuadra en la doctrina de fair use (uso justo o legítimo), así como si el uso hecho le negó a Sedlik la posibilidad de obtener una licencia.

Para decidir este caso, seguramente tenga influencia el caso resuelto recientemente en contra de Andy Warhol por usar una foto de Prince tomada por Lynn Goldsmith, y realizar una serie de serigrafías.

La Corte Suprema de Estados Unidos, en su mayoría, determinó que las obras originales de Lynn Goldsmith, al igual que las de otros fotógrafos, tienen derecho a la protección de derechos de autor, incluso contra artistas famosos.

Los tatuadores gozan de derechos de autor sobre sus creaciones, y tienen plenas facultades para autorizar o no el uso de sus tatuajes y de que se le reconozcan los derechos de paternidad e integridad.

Entonces, cuando una persona le pide a un tatuador que reproduzca el tatuaje hecho por otro (obra original) en su piel, si no cuenta con la debida autorización, se infringirán derechos que recaen sobre la obra original.

Respecto a los tatuajes que se incluyen en los avatares del metaverso, o de video juegos online de realidad extrema, o cualquier otro contenido digital, desde un punto de vista práctico considerando que los derechos patrimoniales sólo pueden transferirse  si el autor así lo quiere, una forma de evitar riesgos sería contar con una autorización o licencia firmada por el tatuador.

Un ejemplo que grafica lo anterior se dio cuando el artista James Hayden, quien había tatuado a Le Bron James y a Tristan Thomson, inició acciones contra 2K Games, Inc. por retratar a los jugadores de básquet con los tatuajes de su autoría en el video juego “NBA 2K”.

La compañía se defendió alegando que estos tatuajes son pequeños e insignificantes en el contexto del video juego, sin obtener ningún beneficio económico por ellos –su core business no son los tatuajes, sino los juegos-. El juez de Ohio se expidió, determinando que los tatuajes en efecto se tratan de obras originales y, por ende, están protegidos por derecho de autor. Ahora, le toca a un jurado decidir si la empresa incurrió en una infracción por incluir los tatuajes en el video juego, sin contar con el consentimiento de Hayden.

Un caso que le trajo dolores de cabeza a la rapera Cardi B se originó por la portada de su álbum Gangsta Bitch Music, Vol. 1.

En 2016, lanzó este álbum con una tapa polémica, en la que se podía observar a la artista en una situación infraganti acompañada por un hombre de espaldas, con un gran tatuaje de un tigre luchando con una serpiente.

Kevin Brophy Jr., quien lucía dichos tatuajes en su piel, reclamó ante los tribunales 5 millones de dólares en concepto de daños por su uso no autorizado. El actor sostuvo que las personas lo reconocían por el diseño en su espalda, por lo que se sentía humillado por encontrar su tatuaje en la osada portada de Cardi B.

Finalmente, se resolvió en favor de la cantante, porque la persona que luce el tatuaje no pudo probar una asociación directa ni apropiación de su personalidad con uso comercial. El autor del tatuaje sería sin embargo otra historia, pues podría iniciarle acciones a Cardi B por el uso comercial y la transformación de su obra sin su autorización.

Otro punto de debate es que hay celebridades que se sienten tan conectadas e identificadas por sus tatuajes –e incluso son reconocidas por el público por sus tattoos-, que si no se los retratara con ellos en películas, biopics, en sus avatares en los video juegos, y demás, no se las estaría representando como realmente son. De ahí, la necesidad de reproducir los tatuajes para retratar fielmente al personaje en cuestión.

El abanico de posibilidades que involucran el derecho de autor y los tatuajes es tal, que lo mejor que uno puedo hacer es, evitar cualquier inconveniente. Lo más cauteloso sería que ante la intención de querer reproducir, recrear, modificar o exhibir un tatuaje digitalmente o de cualquier forma, valerse de la debida autorización del autor de la obra. Esta recomendación se encuentra dirigida especialmente a quienes deseen reproducir el tatuaje de una persona de alto perfil, como puede ser un deportista, actor, influencer… aunque nunca sabemos quién podría querer mostrar nuestros tatuajes.

La discusión de la temática es interesante y genera un montón de preguntas porque no deja de tratarse de una obra que reposa en un soporte material diferente, como es la piel.  Veremos si se desata un caso semejante en nuestro país que amerite cambios en la legislación para que estas cuestiones grises, queden más claras. El tiempo lo dirá…

Por Camila Sirianni y Antonella Balbo