El pasado 22 de Marzo se publicó el Decreto 144/2022, reglamentando el Art. 179 de la L.20.744, instituyendo el denominado beneficio de guardería y cuidado o asistencia de personas. La normativa establece la exigibilidad a partir del año de su vigencia (23/03/2023) a fin de otorgar un plazo de adecuación previsible a los empleadores y especialmente a las eventuales reglamentaciones que puedan surgir de la negociación colectiva.

Sin perjuicio de esperar las reglamentaciones que en particular puedan dictarse y especialmente las previsiones que necesariamente se establecerán en las paritarias sectoriales, comentamos los aspectos más relevantes de la nueva normativa.

i) Obligación de instituir el beneficio de guardería.

• Se obliga a ofrecer espacios de cuidado de niños entre 45 días y 3 años de edad, a los establecimientos con 100 trabajadores o más.
• A los efectos del cómputo de los trabajadores se considerarán a todos, con independencia de género y tipo de contratación; y deberán computarse por “establecimiento” (entendido como la unidad técnica de ejecución, conf. Art. 6 L.C.T) y no por empresa.
• Se considerarán asimismo en el cómputo a los dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento.

Al respecto, deberá evaluarse el tipo de contratación, abarcando solamente a los vínculos laborales dependientes. Interpretamos (es una aproximación en atención a la novedad de la norma) que abarcará a aquellos trabajadores que, con habitualidad y cierta permanencia, presten servicios en el establecimiento (P. Ej. trabajadores contratados de empresas eventuales, servicios de seguridad, limpieza, servicios contratados conexos a la actividad del establecimiento, etc.) y en la medida que no tengan el beneficio otorgado por sus empleadores.

• El beneficio deberá ofrecerse a los trabajadores que estén a cargo del niño durante su jornada de trabajo.

El beneficio es establecido tanto para el trabajador como para la trabajadora, quienes deberán tener la posibilidad de gozar el beneficio, en la medida que acrediten encontrarse a cargo del niño, durante su jornada laboral. Implicará en la práctica, una adecuada gestión de personal para determinar aquellos trabajadores con derecho al goce del beneficio, con independencia de si el cuidado es total, permanente o alternado.

• Los espacios de cuidado deberán respetar las condiciones de habilitación de cada jurisdicción.

ii) Sustitución del beneficio.

Las empresas podrán prever dos formas de otorgar el beneficio:

• Mediante consorcios con otras empresas, en la medida que el espacio de cuidado se establezca en un radio de 2 kilómetros del establecimiento.

Esto permite establecer una diversidad de acuerdos de comerciales de colaboración, incluso la posibilidad que una empresa “subalquile” los servicios de su guardería, que deberán preverse entre las empresas, con adecuada reglamentación en torno a los deberes y responsabilidades en torno al espacio de cuidado implementado; y en todos los casos prever una adecuada contratación de los seguros complementarios necesarios.

• La subcontratación de los espacios de cuidado.

En la amplitud de la redacción del decreto, debe interpretarse como la posibilidad de realizar acuerdos con establecimientos de guardería ya existentes con la finalidad de otorgar el beneficio concreto. También es recomendable en estos acuerdos una adecuada previsión de los deberes y responsabilidades del establecimiento, y en todos los casos prever una adecuada contratación de los seguros complementarios necesarios.

iii) Compensación dineraria del beneficio.

•  La negociación colectiva podrá prever el reemplazo de la obligación de implementar el espacio de guardería, mediante el pago de una suma No Remunerativa, en concepto de reintegro de gastos, debidamente documentado.
• Se considerará debidamente documentado el gasto cuando emane de entidades debidamente habilitadas o cuando estén originados en el trabajo, asistencia, acompañamiento y cuidado de personas. 

Esto implica por un lado que deberá tomarse el recaudo de acreditar las condiciones de cada establecimiento previo al reintegro del gasto; pero que admite a la vez la acreditación del gasto mediante comprobante del pago de salarios de personal debidamente registrado en el régimen de Empleados de Casas Particulares, con la categoría de Cuidado de Personas.

• El monto a reintegrar NO podrá ser inferior al 40% del salario mensual de la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor (actualmente aproximadamente $ 14.000).
• En los contratos a tiempo parcial, el monto será proporcional a la jornada pactada.

Al respecto, sería recomendable que se hubieran incluidos a todas aquellas modalidades de trabajo que establezcan una jornada inferior a la legal (48 hs. semanales), y no la expresa referencia a una modalidad de contratación (Contrato de Jornada Parcial).

La redacción de la compensación económica establecida por el Decreto no es del todo feliz, y resulta en cierta medida contradictoria a las disposiciones actuales de la Ley del Contrato de Trabajo, que permite entender al beneficio de guardería como un beneficio social (Art. 103 Bis L.C.T.) sin límite alguno y hasta los 6 años de edad.

Recordemos que el Art. 103 Bis legisla sobre los denominados “Beneficios Sociales” que son prestaciones económicas de carácter NO Remunerativo, cuya finalidad es mejorar la calidad de vida del dependiente o de su familia a cargo; estableciendo expresamente en su inc. F: “Los reintegros documentados con comprobantes de gastos de guardería y/o sala maternal, que utilicen los trabajadores con hijos de hasta seis (6) años de edad cuando la empresa no contare con esas instalaciones”

El decreto, en su redacción actual por lo menos, genera cierta contradicción, en la medida que el empleador hoy se encuentra autorizado a reconocer estos beneficios sin necesidad de tope o mínimo alguno, mediante un sistema de rendición de gastos.

Corresponderá estar alertas al devenir de la negociación colectiva o futuras reglamentaciones con la finalidad de entender adecuadamente el sistema de compensación económica previsto en la nueva legislación que comentamos, entendiendo que el espíritu es establecer un mecanismo de compensación económica sin sujeción a rendición de gasto alguno.

iv) Teletrabajadores.

Se establece la misma obligación para los teletrabajadores cuando los mismos se entiendas anexados a un establecimiento con 100 o más trabajadores, autorizándose la compensación económica por una suma dineraria No Remunerativa, en las condiciones comentadas en el punto III.  En este caso entendemos que no es necesario esperar la reglamentación por convención colectiva, pudiendo establecerse de forma directa.

v) Incumplimientos.

El incumplimiento al régimen implicará calificar la conducta como un incumplimiento MUY Grave, que puede implicar una multa del 50% al 2000% del valor mensual del Salario Mínimo, Vital y Móvil vigente al momento de la constatación de la infracción, por cada trabajador afectado.

Ello sin perjuicio de los reclamos económicos que de forma individual el trabajador pueda ejercer, por compensación del beneficio no otorgado, como asimismo la calificación como injuria laboral, en caso de incumplimiento por parte del empleador.