Por Pablo D. Cirilli -
Estudio Moltedo

En la causa “COTO C.I.C.S.A. c/ PROVINCIA DE SANTA FE y OTROS s/ Amparo” se debate la constitucionalidad de la Ley Provincial 13.441 y de la Ordenanza Nº 9561 de la Municipalidad de Rosario. La Ley 13.441, vigente desde el 5 de Diciembre de 2014, ordena que los “establecimientos comerciales y/o de servicios de la provincia de Santa Fe deberán permanecer cerrados los días domingos y los declarados como feriados nacionales que se detallan taxativamente: 25 de mayo, 20 de junio, 9 de julio, 26 de septiembre, día del empleado de comercio. Asimismo, en su artículo 5° también dispone que están excluidos de la limitación establecida anteriormente: a) los establecimientos comerciales que sean atendidos por sus dueños y que no superen los ciento veinte (120) metros cuadrados de superficie; b) los establecimientos ubicados en las estaciones terminales de cualquier medio de transporte; c) los locales que se encuentren en centros y/o paseos comerciales, que no superen los doscientos (200) metros cuadrados de superficie; d) la recepción, distribución y venta de diarios, periódicos y revistas; e) los establecimientos que presten servicios de velatorios y sepelio; f) las farmacias; g) los establecimientos que presten servicios esenciales de salud, transporte, hotelería, telecomunicaciones (excepto que realicen ventas comerciales) y expendio de combustibles; h) los establecimientos cuya actividad principal sea elaboración y/o venta de pan, pastelería, repostería, heladería, comidas preparadas, restaurantes, bares; i) los videos clubes, florerías, ferreterías; j) los teatros, cines, juegos infantiles, circos y todos aquellos destinados a esparcimiento; k) los establecimientos dedicados a la venta de libros, música y videos de películas y/o similares; l) los mercados de abasto de concentración de carnes, aves y huevos, pescados, legumbres y frutas; m) las ferias y mercados municipales.

Por su parte, en los artículos 6 y 7 se determina que: “los establecimientos comerciales y/o prestadores de servicios que se encuentren bajo una misma unidad arquitectónica denominados shopping y/o galerías comerciales podrán realizar apertura los días domingos siempre y cuando lo hicieren con recursos humanos provenientes de altas de primer empleo, convenios de pasantías y de programas de promoción de empleo, tanto nacionales como provinciales. En este caso deberán contar con autorización expresa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia, mediante Resolución fundada”. El artículo 7 dice: “ Se excluye expresamente de lo establecido en el artículo 6°, a los supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados, o cualquier otra denominación que adopten cuando superen la cantidad de metros cuadrados previstas en el inciso a) del artículo 5°.” Finalmente, el articulo 9° dispone que: “La entrada en vigencia de la presente ley en cada Municipio y Comuna deberá decidirse por una ordenanza de adhesión la que podrá regular los alcances de su aplicación en función de las particularidades de cada localidad”.

La Ordenanza N° 9561 de la Municipalidad de Rosario adhirió a lo dispuesto en los artículos referenciados precedentemente a partir del 1° de julio de 2016. En síntesis, desde la fecha indicada, los supermercados, autoservicios, hipermercados, megamercados, o cualquier otra denominación que adopten cuando superen la cantidad de 120 metros cuadrados, situados en la Ciudad de Rosario deben permanecer cerrados los días domingos y feriados.

En base a estas circunstancias, oportunamente la actora interpuso acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad de las normas anteriormente citadas por considerar que, tanto la Provincia de Santa Fe como la Municipalidad de Rosario, carecen de facultades para regular la jornada de trabajo, el descanso semanal de los trabajadores, los días feriados, el régimen de apertura y cierre de los comercios y el horario de atención al público de los supermercados, en virtud de que todas esas actividades se encuentran ya reguladas por normas nacionales de mayor jerarquía (vbgr. leyes 18.204, reformadas por la ley 21.297, 18.425, 20.744 y decreto 2284/91, ratificado por ley 24.307, al que adhirió la Provincia de Santa Fe mediante la ley 10.787).

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de amparo porque consideró que la complejidad de la cuestión en debate excedía el marco del excepcional, expedito y sucinto del proceso de amparo. Frente a la apelación interpuesta por la actora, la Cámara Civil y Comercial (Sala III) de Rosario resolvió revocar la sentencia de primera instancia y consecuentemente con ello declaró la inconstitucionalidad de la Ley 13.441 y la Ordenanza Nº 9561. Para resolver de esta manera, la Cámara explicó que en materia de facultades de promoción y bienestar (art. 75 inc. 18 y 19 CN) puedan verificarse facultades concurrentes entre la Nación y las Provincias y en ese sentido destacó que si ambas normas (provincial y nacional) se encuentran enmarcadas dentro del mismo marco de competencia (en materia de bienestar general, promoción y desarrollo humano) es de toda evidencia que son las normas nacionales las que deben prevalecer sobre las locales, en virtud de lo establecido en el articulo 31 de la CN. Asimismo, para sustentar esa posición, la sentencia también desarrolla y explica concretamente que es la propia Ley 13.441 la que ha excedido el marco de las facultades de policía sanitaria laboral. Para ello se explica en el decisorio que, “...de los propios hechos que antecedieron y justificaron la sanción de dicha norma se ha sostenido que la misma tuvo en miras de modo preponderante el descanso semanal”.  De manera tal que la sentencia en crisis elípticamente admite que en materia de policía sanitaria laboral, pueden darse facultades concurrentes entre la Nación y la Provincia pero aún cuando así fuera, en este caso concreto la Ley 13.441 ha extralimitado sus facultades en esa materia e invadido una zona que no le corresponde; porque lo referido a la regulación de la jornada de trabajo y descanso semanal y a los derechos individuales de los trabajadores constituye materia que corresponde al Congreso de la Nación.

Disconformes con esta decisión, tanto la Provincia de Santa Fe como la Municipalidad de Rosario y la Asociación Empleados de Comercio de Rosario – esta última en su carácter de tercero coadyuvante- interpusieron, cada cual a su turno, Recurso de Inconstitucionalidad contra lo resuelto en la sentencia de Cámara. Dichos recursos también fueron rechazados por el Tribunal de Alzada, sosteniendo, entre otros argumentos que “La delegación efectuada por las provincias al Congreso de la Nación para legislar en materia de ejercicio del comercio (art. 75. inc. 12 CN), constituye el obstáculo reconocido como constitucionalmente insalvable para la actividad de las jurisdicciones locales (provincia y municipio)”.Y en esta línea continúa diciendo la Cámara que: “Así puede afirmarse con convicción en grado de certeza que la Ley 13.441 de la Provincia de Santa Fe y consecuentemente la Ordenanza Municipal de Rosario Nº 9561, al adherir a la primera, entra en una injustificada discriminación que perjudica la libertad de ejercer el comercio y cualquier industria lícita por parte de determinados supermercados, favoreciendo, pretendidamente o no y también injustificadamente a otros establecimientos comerciales o prestadores de servicios que se encuentren en una misma unidad arquitectónica (los shopping o galerías comerciales, mercados de abasto, ferias y mercados municipales) que quedan, inexplicablemente y a la sola discreción del redactor del texto ordenatorio, habilitados para aquello que se les prohíbe a los supermercados ...”.

En nuestra opinión, los argumentos plasmados por la Cámara son sólidos, contundentes y se encuentran avalados por una interpretación dinámica y progresista de la Constitución Nacional orientada a permitir la mayor libertad posible para el ejercicio del comercio y del derecho a trabajar que tenemos todos los habitantes de nuestro país. En este sentido esperamos que las máximas autoridades judiciales de la Provincia, quienes deberán intervenir en la resolución definitiva de este tema, mantengan esta postura en pos del respeto a los principios y derechos constitucionales que se debaten en este caso y del desarrollo económico de la Nación.