Por Marta Nercellas
Marta Nercellas

El sistema voluntario y excepcional de declaración de moneda nacional y extranjera y otros bienes -que se encuentren tanto en el País cuanto en el exterior- conjuntamente con la posibilidad de regularización de obligaciones tributarias, de la seguridad social y aduanera propuesto por la Ley 27.260, tiene algunos interrogantes que hasta el presente la reglamentación no ha contestado.

Los beneficios que propone a quienes resuelvan “sincerarse” son muchos: no estarán sujetos a lo dispuesto por el art. 18 inc.f de la 11.683 (1) con respecto a las tenencias declaradas; quedan librados de toda acción civil y por delitos de la ley penal tributaria, penal cambiario, aduanera e infracciones administrativas que pudieren corresponder por el incumplimiento de las obligaciones vinculadas o que tuvieren origen en bienes y tenencias que se declaren voluntaria y excepcionalmente y en las rentas que éstos hubieran generados.

La presentación determina la extinción de la acción penal en curso o que pudiera realizarse, de conformidad con lo previsto en el inc. 2 del artículo 59 del C.P.; es decir que le otorga la naturaleza jurídica de amnistía (“equivale”).

Esta facultad propia del Poder Legislativo implica un perdón general referido al hecho considerado delictivo. Como la amnistía recae sobre hechos que no tienen sentencia firme que determine ni la materialidad del hecho ni la autoría de quienes resultan amnistiados,borra también el antecedente por estricta aplicación del principio de inocencia. (2)

La liberación es para el presunto autor, testaferro, socios administradores y gerentes, directores, síndicos y miembros de los consejos de vigilancia de las sociedades contempladas en la Ley General de Sociedades Nº 19.550 y cargos equivalentes en cooperativas, fideicomisos y sucesiones indivisas, fondos comunes de inversión los que hubieran participado en la maniobra de evasión y los profesionales certificantes de los balances respectivos.

La presentación puede realizarse en cabeza de la sociedad-liberando a los socios- o en la de los socios, liberando a la sociedad. Esto es porque el núcleo a tener en cuenta es el hecho y no las personas; regularizado éste, quienes hubieran actuado en el rol que fuere gozarán del beneficio que se concede.

Comienzan aquí los primeros interrogantes que no han sido aún resueltos: ¿por qué se menciona alos profesionales certificantes?

El art. 15 de la LPT enumera diferentes acciones que, pese a ser los quehaceres habituales de los profesionales en Ciencias Económicas, pueden hacerlos incurrir en la participación de los delitos que la ley define si se quiebra la neutralidad que debe caracterizarlos. La extinción de las acciones penales prevista por la adhesión al régimen de sinceramiento fiscal, determina que tanto el autor como cualesquiera que resultara imputado como partícipes de alguna maniobra de evasión referida a los períodos e impuestos que se “sinceran”, se encuentre beneficiado con esa fulminación de la acción, por lo que es difícil de entender esta especial mención del profesional certificante ya que en principios parecería estar comprendido en la exclusión general.

Entiendo que lapreocupación en relación a estos profesionales, puede surgir de la posible imputación de “balance falso”, en referenciaa los que hubieran presentado en períodos anteriores y que para efectuar el “sinceramiento” resultan rectificados.Este delito, no se encuentra especialmente mencionado entre las consecuencias punitivas que la presentación libera.

Personalmente pienso que debe estar comprendido entre los delitos amnistiados, ya que responde a las razones que tuvo en vista el legislador para decidir aplicar el principio de oportunidad y establecer que no habrán de castigarse esos hechos presuntamente ilícitos, que, en el peor de los casos, ha sido el delito medio para logra la evasión que resulta amnistiada. Resultaría tranquilizador que, aunque sea por vía reglamentaria se lo mencione expresamente evitando innecesarias zozobras.

Esta liberación, obviamente, no alcanza a las acciones que pudieran ejercer los particulares que hubieran sido perjudicados como consecuencia o en ocasión de dichas transgresiones. Esta obviedad deja sin embargo varios interrogantes, siendo el más complejo de responder: ¿cuáles son las acciones que conserva?,¿las penales, las civiles o ambas?Si el obligado ha sido denunciado por defraudación -o lo es luego de la presentación- por alguno de sus socios y esa defraudación que se le imputa, es justamente haberse apoderado de las sumas que fueron sustraídas al fisco mediante el no pago del impuesto que ahora se sincera¿puede, confesión mediante (ya que la presentación actuaría como confesión) continuar o comenzar con la persecución punitiva? ¿O sólo conservará las acciones civiles para resarcirse del perjuicio que aquella maniobra le causó?

La presentación voluntaria salda las cuentas con el fisco, pero no las que pudiera tener con otras personas, por lo que resulta imprescindible que éstas puedan permanecer en sus reclamos; pero si se excusa el delito mayor-ya que sin dudas el agravio al patrimonio público expande su daño a la sociedad toda por lo que, sin importar el monto de la pena debe calificárselo como más grave- ¿no debe ser la contracara necesaria el perdón penal del delito menor? ¿El Estado renuncia a la persecución penal, dejando subsistente la acción punitiva del particular en el quehacer paralelo del hecho que disculpa?

Por otra parte, si hablamos de, y sólo si hablamos de una defraudación a los socios-que consiste en quedarse con los impuestos que no se pagan-, el agravio en la proporción que le hubiera correspondido al socio defraudado por el no reparto de los dineros evadidos, queda en parte subsanado con esta presentación que redundará a favor de la sociedad, evitando inconvenientes que tendrán un lado económico que recaerá sobre ella.

Si queremos brindar seguridad jurídica a quienes realicen estas presentaciones necesariamente tendremos que pensar que las acciones que conserva el particular cuando la disputa se circunscriba a los montos evadidos son las acciones civiles y no a las penales.

En el caso que se piense que conserva ambas, nos vamos a encontrar con que la regularización actuará como confesión de la defraudación al socio y la presentación voluntaria y excepcional caerá por lo dispuesto en la propia ley que sanciona con el decaimiento de los beneficios de la presentación si el presentante resulta procesado por defraudación (entre otros delitos), renaciendo además todo aquello de lo que se pretendió liberar: intereses, multas etc.

El menor temor a la posibilidad que exista una denuncia de este tipo actuará sobre el ánimo del posible presentante impidiendo que rectifique sus anteriores presentaciones. Entiendo que, si se trata de la suma evadida aquella que se considera defraudada, la reglamentación para evitar sorpresas debería especificar que las acciones de los particulares serán las que tiendan a la recuperación de los importes que supuestamente le corresponderían y no a la persecución penal de esa defraudación ya que, la defraudación que le diera origen-la evasión- ha sido amnistiada.

Ocurre algo parecido con el LAVADO cuando el delito precedente esla evasión (de los importes que se están regularizando), la voluntaria presentación del obligado produce la amnistía de ese delito precedente. Desaparecido el hecho ilícito fundamento imprescindible para que señalemos los dineros acrecidos como producidos por lavado éste se queda sin sustento fáctico. No hay hecho ilícito precedente no puede haber lavado. Esas cuentas detectadas o esos activos no declarados deben integrar la amnistía que corona la voluntaria presentación.

El intento de legalizar la suma evadida queda integrando el quehacer de la evasión que resulta evaporado como actividad ilícita. Obviamente no se encuentran comprendidos en estos interrogantes las defraudaciones o lavado que tienen un origen diferente al señalado o evasiones no sinceradas u otras actividades ilícitas diferentes a la evasión.

Entiendo que la reglamentación debe aclarar estos puntos harto frecuentes en la práctica, porque no sólo generan dudas, sino que impedirán que muchas personas puedan regularizar y/o blanquear, porque se pondrían en una situación procesal aún más compleja que la que tenían antes de la ley.

¿Y la quiebra? Si bien los quebrados son sujetos excluidos, existe la posibilidad que puedan presentarse si se ha autorizado la continuación del giro comercial. ¿La aparición de activos ocultos, si se encuentra en trámite, irá a parar a la masa?  ¿Y en su caso, puede convertir a la quiebra en fraudulenta por ocultamiento de activos? Este quehacer ilícito ¿está comprendido en la renuncia a perseguir penalmente a quienes realicen la presentación voluntaria que la ley prohibía?

Otro tema de preocupación lo genera la decisión legislativa de hacer caer las presentaciones voluntarias por el procesamiento del imputado en relación a los delitos que enumera la ley. Esto implica un agravio al principio de inocencia, que perdura hasta que lo derrumbe una sentencia firme que declare culpable a quien fue sometido a proceso. Ello, sin considerar que tampoco aparece una previsión para el caso que quien fuera procesado y se hubiera declarado decaída la regularización o presentación, resulte posteriormente sobreseído, absuelto o simplemente que su procesamiento sea revocado al ser recurrido.

La Cámara Contencioso Administrativo Federal sostuvo que decretar la caducidad de un plan de facilidades de pago,constituye un acto administrativo sancionatorio, al generar la extinción del beneficio. Destacamos las consecuencias prácticas de este fallo que permite la suspensión de la ejecución de la deuda acogida a un régimen de facilidades de pago hasta que se expida el Tribunal Fiscal de la Nación, postergando en el tiempo el inicio de las ejecuciones fiscales. Derecho otorgado, ocasionando de esta forma, un efecto directo e inmediato sobre el administrado. Cuanto mayor deberán ser los recaudos si lo que se habilita no es la ejecución de una deuda sino una acción penal.

Muchos otros interrogantes generan la ley referida. Una vez más debemos lamentar que las urgencias impidan que las leyes sean claras, con buena técnica legislativa que generen seguridad jurídica y no una inmensa cantidad de interrogantes que afectan, sin duda, el objetivo que el legislador se propuso.

(1) Los incrementos patrimoniales no justificados, representan:1. En el impuesto a las ganancias: Ganancias netas determinadas por un monto equivalente a los incrementos patrimoniales no justificados, más un DIEZ POR CIENTO (10%) en concepto de renta dispuesta o consumida en gastos no deducibles.2. En el impuesto al valor agregado: Montos de ventas gravadas omitidas, determinadas por la suma de los conceptos resultantes del punto precedente.

(2) La diferencia con el indulto es que éste perdona el cumplimiento de la pena, se dicta en causas que ya fueron juzgadas, son particulares y las dicta el Poder Ejecutivo.