El presente artículo constituye un resumen del capítulo de propuestas de reforma incluido en la tesis de Maestría con la que obtuve el título de Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales en la Universidad Austral.

En dicho trabajo se incluye un desarrollo bastante más extenso y detallado de los motivos que me llevan a realizar las propuestas. Por una cuestión de espacio, en este trabajo me limito a explicar brevemente cada uno de estos puntos.

Resulta de toda evidencia que el esquema diseñado por las leyes 24.013, 25.323 y 26.940 ha fracasado en su objetivo de reducir el empleo no registrado o deficientemente registrado. Cualquier estadística que se consulte sitúa el trabajo no registrado por encima del 40% o 45%. Este elevado porcentaje ha sido una constante ya desde la década de 1980 y se agravó a partir de la década de 1990 (curiosamente el decenio en que comenzó a regir la ley 24.013).

Es indudable que los factores que contribuyen al empleo no registrado exceden claramente una mirada estrictamente legal, pudiendo enumerar a título de ejemplo el elevado costo laboral que existe en nuestro país, la altísima presión impositiva, la extendida sensación de que el dinero que paga el contribuyente es malgastado por el Estado, la anomia que caracteriza a nuestra sociedad y una larga serie de etcéteras.

Ante la evidencia de los escasos resultados del actual diseño normativo, existen voces que en los últimos años han propuestos derogar las leyes 24.013 y 25.323, sosteniendo que las mismas constituyen un agravamiento del costo laboral, que no son más que un negocio para los abogados y que su eliminación contribuiría a la generación de empleo.

Por mi parte considero que el sistema requiere de una reforma pero no comparto que se lo deba derogar. Han sido numerosas las voces que en los últimos años propugnan la directa derogación de las leyes que sancionan el empleo no registrado; como así también su modificación a extremos que limitan las sanciones o indemnizaciones a pisos que considero irrisorios[1]. El momento político de nuestro país requiere reformas, de eso no hay duda, pero es hora de que acabemos con los “bandazos” que han caracterizado las acciones de cada nuevo gobierno que asume.

En esta primera parte se describen las dos primeras propuestas que forman parte de la tesis mencionada. En la segunda parte se enuncian las tres restantes.

i.- Primera propuesta: la necesidad de una reforma legislativa ante la vigencia del plenario “Vasquez, Maria Laura c. Telefónica de Argentina”[2].

A partir del dictado del plenario “Vasquez” ha proliferado la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013[3]. Más allá del debate  de ideas expuesto en dicho plenario, principalmente sobre la interpretación que debe hacerse sobre lo previsto en el artículo 7 de la ley 24.013 y respecto de la intención del legislador al sancionar dicha norma, es claro que el resultado de su dictado ha sido habilitar la aplicación de la indemnización prevista en el artículo 8 de la ley 24.013 a una inmensa cantidad de supuestos. Me refiero claramente a los casos en que dicha indemnización resulta aplicada en situaciones de subcontratación o tercerización de determinadas actividades o servicios debido a que, por diversas razones, se considera que la relación de empleo existió entre el trabajador y la empresa principal (o usuaria), y no con la empresa contratista.

Independientemente de la construcción o razonamiento jurídico que pueda realizarse en torno al cumplimiento o no de la registración de la relación de trabajo, y en particular si corresponde considerar que ello puede ser cumplido por un “tercero”, considero que sería de suma utilidad establecer por ley que la registración de la relación de trabajo por cualquiera de las partes (me refiero a empresa usuaria o contratista) resulta suficiente para tener por cumplido el requisito del artículo 7 de la ley 24.013. De tal forma, cualquiera de las partes intervinientes en esta situación “triangular” como empleador (es decir usuaria o contratista) podrá cumplir con los requisitos que impone el artículo 7 de la ley 24.013 (es decir la inscripción del trabajador en el libro del artículo 52 de la LCT y el registro del trabajador en el sistema único de seguridad social).

A través de esta reforma legislativa se terminaría con un importante foco de conflicto y litigio (al menos en lo que respecto al ámbito de la justicia nacional del trabajo), como así también se potenciaría la contratación de diversos servicios que hoy requieren de alta especialización. En tal sentido es dable tomar como ejemplo todo lo relacionado con servicios de informática, lo que involucra prestaciones que requieren una alta especialización que rara vez puede ser costeada por las empresas demandantes (usuarias) de estos servicios.

ii.- Segunda propuesta: la  conveniencia de establecer un piso o mínimo como requisito para poder acceder a las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323.

El actual diseño de algunas de los indemnizaciones previstas por las leyes 24.013 y 25.323 genera situaciones de franca inequidad. Esto surge principalmente respecto de los esquemas de cuantificación indemnizatoria que establece el artículo 15 de la ley 24.013 y el artículo 1 de la ley 25.323. En tal sentido, respecto de las irregularidades registrales que puedan surgir como consecuencia de la deficiente registración de la fecha de ingreso (es decir registrar una fecha de ingreso posterior a la real) o del salario del trabajador (entendiendo por ello la registración de un salario inferior al abonado al trabajador), considero que la cuantificación de las indemnizaciones allí previstas no tienen correlación alguna con aquellas. Cabe aclarar que la necesariedad de que exista una cierta proporcionalidad entre el incumplimiento que supone la irregularidad y su consecuencia económica depende claramente de la naturaleza jurídica que se asigne a las sumas que establecen los artículos reseñados. De tal forma, si se considera que las sumas que disponen los artículos 1 de la ley 25.323 y 15 de la ley 24.013, respectivamente, resultan multas, dicha proporcionalidad no sería necesaria por tratarse de una suma que se dispone como disuasoria de la conducta que el legislador ha querido evitar o morigerar. Por el contrario, si se asume la naturaleza de tales sumas como indemnizatorias, resulta imprescindible que exista cierta proporcionalidad entre el daño producido y la consecuencia económica establecida por ley. Por mi parte, considero que la naturaleza de dichas sumas resulta indemnizatoria, lo que implica, desde mi punto de vista, que debe existir una cierta proporcionalidad entre el incumplimiento y su consecuencia económica para el incumplidor.

La falta de correlación entre la magnitud del incumplimiento y su consecuencia económica, lleva por ejemplo, a que la aplicación de la indemnización del artículo 9 de la ley 24.013 por una diferencia menor en la fecha de ingreso, o bien la condena al pago de la indemnización del artículo 10 de la misma norma por una suma que pueda resultar muy poco significativa dentro del salario total de un empleado, impliquen al mismo tiempo el pago de la indemnización del artículo 15 de la ley de empleo, la que opera como una suerte de “doble indemnización”.

Se cae así en uno de los desvíos que ha sido característico de la ley 24.013 y de la ley 25.323, habilitándose reclamos de montos millonarios por supuestos en los que la incidencia económica de la eventual insuficiencia registral resulta muy poco representativa. Este resulta ser el caso de reclamos de empleados de alta dirección o gerentes, en los que las indemnizaciones resultantes de las leyes mencionadas tienen una marcada desproporción respecto del monto de la suma eventualmente eludida (por insuficiencia de la fecha de ingreso o del salario).

Una forma de solucionar este inconveniente sería fijar un piso o mínimo para que operen las indemnizaciones. Este piso podría ser, por ejemplo, de un porcentaje de la antigüedad total en el caso del supuesto del artículo 9 de la ley 24.013, y de un porcentaje del salario en el caso del supuesto del artículo 10 de la misma norma. Fijando entonces, nuevamente a modo de ejemplo, un porcentaje del 20% en ambos casos, llegaríamos a un piso que implicaría que cualquier irregularidad que represente menos que dicho porcentaje dentro del total no podría ser considerado como suficiente para activar la indemnización del artículo 15 de la ley 25.323 o la del artículo 1 de la ley 25.323. Con este nuevo piso se evitarían los reclamos de altos directivos relacionados con el carácter salarial de determinados beneficios (o salario en especie) que en la actualidad activan el pago de las indemnizaciones del artículo 15 de la ley 24.013 y 1 de la ley 25.323 (situación que no obstante ha sido morigerado en los últimos años por la jurisprudencia de la justicia nacional del trabajo aunque siguiendo una vía de razonamiento que considero insuficiente y no comparto). El piso o mínimo propuesto operaría sólo a los efectos de la aplicación de las indemnizaciones del artículo 15 de la ley de empleo y del artículo 1 de la ley 25.323, manteniéndose la cuantificación dispuesta por los artículos 9 y 10 de la ley 24.013.

iii.- Tercera propuesta: Clasificar al incumplidor y al beneficiario de la indemnización

“Distinguir para unir”. Esta es una de las primeras frases que recuerdo de mi curso de ingreso a la facultad de derecho y corresponde al subtítulo del libro “Los grados del saber” de Jacques Maritain. Creo que aplica como una síntesis perfecta de lo que constituye mi tercera sugerencia.

Tanto la ley 24.013 como la ley 25.323 omiten distinguir el hecho, fundamental a mi criterio, de si la conducta omisiva de registro es única o reiterada. Esto debería ser atendido ya que no resulta justo que quien incumple su obligación por primera vez tenga la misma consecuencia económica que quien ya ha incurrido en este tipo de conductas anteriormente. Podría diseñarse entonces un esquema donde se clasifique a  la empresa incumplidora según su “historial de incumplimientos registrales”. Cabe recordar que, conforme lo previsto por el artículo 46 de la ley 25.345[4], el secretario del juzgado en el que se determine la existencia de un incumplimiento de la obligación registral del empleador, tiene la obligación de remitir las actuaciones a la AFIP. Ello con el objeto de que este organismo cumpla con la determinación y posterior ejecución de la deuda. De tal forma, sugiero permitir que las indemnizaciones pagadas por un empleador como consecuencia de los artículos 9 a 10 y 15 de la ley 24.013, o del artículo 1 de la ley 25.323, sean consideradas a cuenta de la ejecución que debe realizar la AFIP conforme lo previsto por el artículo 46 de la ley 25.345. Así, podría considerarse un espacio temporal de cinco años y establecer que aquel empleador que incumpla por primera vez, y sea luego objeto de la ejecución que debe llevar adelante AFIP, pueda considerar como pago a cuenta de la correspondiente determinación las sumas que haya abonado en concepto de indemnizaciones de los artículos 9 a 10 y 15 de la ley 24.013, o del artículo 1 de la ley 25.323. Ello en una escala decreciente. De tal forma, se habilitaría en un primer incumplimiento considerar como pago a cuenta de la determinación realizada por AFIP el 100% del total de la indemnización pagada, en un segundo incumplimiento el 66%, en un tercer incumplimiento el 33% de lo abonado y, a partir del cuarto incumplimiento, no se permitiría considerar como pago a cuenta nada de lo abonado. Desde ya que los porcentajes indicados son una cuestión menor, pudiendo si se quiere hacerlo menos progresivo y más bajo ante el primer incumplimiento. Lo importante es no tratar igual a quien puede haber incurrido en un error puntual respecto de aquellos empleadores que consuetudinariamente incumplen esta fundamental obligación.

Para determinar quién tiene condenas anteriores por este tipo de incumplimientos, podría utilizarse la misma base de datos del REPSAL, aunque en este caso con una vigencia de cinco años, habilitando así un registro público que permita a los operadores judiciales determinar qué porcentaje de la indemnización corresponde aplicar. Lo expuesto sería además un incentivo para que los empleadores que tengan reclamos judiciales referentes a este tema busquen una conciliación. Ello a fin de no correr el riesgo de terminar con una condena judicial que suponga, ante un próximo incumplimiento, la posibilidad de tomar una suma menor como pago a cuenta de la posterior ejecución que debe realizar la AFIP. Esto contribuiría quizás a reducir la litigiosidad, o al menos la duración de los procesos, con un evidente efecto positivo para el fuero laboral.

La otra cuestión que cabría distinguir es respecto del beneficiario de la indemnización de las leyes 24.013 y 25.323. Considero que no resulta justa la cuantificación indemnizatoria de algunos de los incumplimientos cuando, por ejemplo, quien se beneficia de la suma correspondiente pueda resultar un empleado con un elevado nivel salarial. ¿Qué sentido tiene que un empleado con cargo directivo o gerencial pueda verse beneficiado con montos millonarios por no haberse considerado parte de su remuneración en especie como salario, o por el hecho de que exista una diferencia menor en su fecha de ingreso? Recordemos en este punto que tanto el artículo 1 de la ley 25.323 como el artículo 15 de la ley 24.013 no modulan, respecto de su cuantificación, en función del grado o monto del incumplimiento. Esto lleva a que, en la mayoría de estos casos, se disponga el pago de indemnizaciones que ninguna relación tienen con la eventual cuantificación del daño que pudiera hacerse. Ahora bien, tampoco considero que la solución pueda encontrarse por la vía de morigerar las indemnizaciones en este caso, dado que ello sería una suerte de incentivo al incumplimiento para el empleador. Debería apuntarse entonces a un diseño en el que el monto de la indemnización sea el mismo para el empleador, pero en el que el destinatario final de la suma correspondiente no sea enteramente el trabajador. De tal forma, podría establecerse una escala inversamente proporcional entre el monto del salario del empleado y el porcentaje de la indemnización que se le destine. Así, por ejemplo, en el caso de salarios superiores a quince veces el salario mínimo vital y móvil[5], podría disponerse que se destine el 10% del monto resultante de las indemnizaciones de la ley 24.013 o de la ley 25.323 al empleado y el 90% restante a algún destino específico, como por ejemplo programas de formación profesional que puedan implementarse desde el Ministerio de Trabajo[6].  La escala podría seguir considerando que en el caso de salarios entre diez veces y quince veces el salario mínimo vital y móvil, se destine el 60% del monto resultante de las indemnizaciones al empleado y el 40% al mismo programa de formación profesional y, por último, en el caso de salarios menores a diez veces el salario mínimo vital y móvil, el 100% de la indemnización sea destinada al empleado.

De esta forma se evitaría lo que considero una distorsión del actual esquema, cual es que las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323 sea un instrumento de enriquecimiento que muchas veces resulta desproporcionado en el caso de empleados con altos niveles salariales. Ahora bien, al igual que mencionara respecto de la necesaria distinción del empleador que incumple por primera vez respecto del que lo hace de manera reiterada, no veo que la solución sea disminuir la indemnización en el caso de estos empleados altamente remunerados, sino cambiar el destino de la indemnización. De esta forma, el costo del incumplimiento sigue siendo el mismo para el empleador pero, con la modificación propuesta, deja de ser un instrumento de enriquecimiento que en determinados casos puede resultar injusto (considerando la cuantía a percibir versus una razonable cuantificación del daño).

iv.- Cuarta propuesta: El problema de la remuneración en especie y las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323

A partir del concepto amplio que contiene el artículo 103 de la LCT, lo que fuera ratificado a posteriori por el Convenio 95 de la OIT, y sumado a ello la evolución que ha ocurrido en materia de compensación, nos encontramos hoy con las más diversas formas de contraprestaciones por el trabajo dependiente y en particular un inmenso espectro de remuneraciones en especie.

Partiendo de la naturaleza salarial de esta retribución en especie, corresponde que el empleador realice el correspondiente justiprecio de cada una de estas contraprestaciones y así pague las contribuciones correspondientes[7]. Es claro que la postura que aquí expreso resulta contraria a lo que ha ocurrido en las últimas décadas en nuestro país, donde hemos presenciado un claro proceso de desalarización[8]. No obstante ello, la recta interpretación de la norma y el respeto de la naturaleza jurídica del salario en especie como una forma de remuneración, implica necesariamente que su utilización como herramienta de compensación debe tener un costo previsional asociado. También resulta de toda evidencia que los costos laborales en Argentina son sumamente altos[9].

¿Qué hacer ante esta situación? Sencillamente podría legislarse de manera general sobre la remuneración en especie, reafirmando su carácter salarial (para evitar discusiones estériles sobre su naturaleza jurídica) y disponer sobre ello el pago de una alícuota reducida (que hasta podría ser prácticamente simbólica) a cargo del empleador exclusivamente. De esta forma, se brindaría a los empleadores una herramienta para evitar los reclamos de remuneraciones en especie no reconocidas como tal a un bajísimo costo previsional (es decir sin aumento prácticamente del costo laboral). Si bien resulta también cierto que el reconocimiento como salario (aunque más no sea en especie) supone un aumento del potencial costo por despido (como así también del costo correspondiente a aguinaldo, licencias pagas y vacaciones), la realidad es que dicha situación ya existe en la actualidad, dado que resultan numerosos los pronunciamientos judiciales que consideran a estas contraprestaciones en especie como salario. Habilitar entonces el reconocimiento de la naturaleza salarial de estos conceptos con un bajo (o, reitero, ínfimo) costo previsional brindaría al empleador un horizonte de seguridad jurídica, que hoy no tiene, y una mayor previsibilidad de sus costos y contigencias.

Cabe recordar en este punto que el artículo 107 de la LCT dispone un límite del 20% para el pago de remuneración en especie. De tal forma, en la propuesta que se formula, el régimen de alícuota reducida se aplicaría de la manera propuesta siempre y cuando la remuneración en especie no supere dicho porcentaje dentro de la retribución total del trabajador. En caso de que dicho porcentaje sea superado, la alícuota reducida no procedería y correspondería considerar ello como un fraude a laboral, estimando la aplicación del régimen general previsional.

Expresando una idea similar a la que expongo, Las Heras[10] enuncia como eventual beneficio de esta decisión legislativa el grado de certeza que ello generaría para el empleador, señalando además que se minimiza el riesgo que significa un litigio, se clarifica una especie de remuneración que tendría un régimen previsional diferenciado y además obtendría el empleador como importante beneficio la inaplicabilidad de la ley de empleo (me refiero al supuesto contemplado por el artículo 10 de la norma) y del artículo 1 de la ley 25.323.

v.- Quinta propuesta: La posibilidad de aplicar el daño punitivo.

Conforme expresara en el inicio de este artículo, resulta claro que no obstante las variadas medidas e ideas fundantes de las distintas leyes que intentaron combatir el empleo no registrado, el resultado ha sido muy pobre.

Tanto la ley 24.013 como la ley 25.323 fincaron su esquema sobre la base de un sistema indemnizatorio, estableciendo como beneficiario al trabajador. Por su parte la ley 26.940 se diseñó con una idea distinta, consistente en sancionar al empleador que incumpliera con su deber de registro de la relación laboral a través de la quita de beneficios, exenciones fiscales y contrataciones públicas. En esta última ley, el beneficiario de dicha sanción deja de ser el trabajador, pasando a ser en todo caso la comunidad toda a través de una suerte de sanción moral (en función de la cual se impide al empleador acceder a determinados beneficios) que se impone al empleador a través de su inscripción en el REPSAL.

Quizás sea hora entonces de un cambio de paradigma y de empezar a considerar caminos hasta ahora no explorados. Ello por cuanto, como dice el dicho, “Locura es hacer lo mismo una y otra vez esperando obtener resultados diferentes”[11]. Uno de esos caminos podría ser habilitar al juez laboral la aplicación de instrumentos propios del daño punitivo, cuestión que no registra ningún antecedente en nuestra materia.

Para ello, considero interesante partir de lo previsto en el artículo 52 bis de la ley 24.240[12]. Dicho artículo contempla una figura excepcional mediante la cual se habilita al juez a aplicar una multa civil al proveedor que no cumpla con obligaciones legales o contractuales con el consumidor. El mismo artículo dispone además que la multa se gradúa en función de la gravedad del hecho y las circunstancias del caso (a ser analizadas por el juez), aclarando también que la misma resulta independiente de las demás indemnizaciones que correspondan. El propio artículo 52 bis de la ley 24.240 fue titulado “Daño Punitivo”, consistiendo en una herramienta que el ordenamiento facilita al juez para sancionar a quienes obran con absoluta desatención respecto de los derechos de terceros.

Entiendo que el derecho del consumidor presenta algunas semejanzas ontológicas con el derecho del trabajo, dado que en ambos sistemas existe un sujeto vulnerable, una parte hiposuficiente o débil que requiere una especial protección de parte del ordenamiento jurídico. A partir de ello, las dos disciplinas establecen una serie de presunciones y protecciones, como así también se encuentran trasvasadas por el orden público y el orden público laboral.

Respecto de la posibilidad de aplicar un instituto propio de otra rama jurídica, como resultaría ser el del daño punitivo al ámbito del derecho del trabajo, me remito a los trabajos de Osvaldo Javier de Ugarte[13] y Marina Pisacco[14].

En lo que aquí interesa, imagino la posibilidad de brindar esta nueva herramienta al juez laboral, es decir la aplicación de multas civiles como daño punitivo, en los casos de empleadores reincidentes, o en situaciones donde se advierta una práctica de fraude laboral consuetudinaria. Esta multa civil sería independiente de las indemnizaciones que prevén las leyes 24.013 y 25.323, disponiendo además que no tendría por destinatario al trabajador, sino que podría ser derivada a programas relacionados con el fomento de empleo, mejora de planes de perfeccionamiento y estudio para programas de primer empleo, etc. De esta manera, se brindaría al juez una herramienta que lo habilitaría a tornar mucho más gravoso el escenario del empleador que no cumple con la debida registración de la relación laboral. Esto seguramente modificaría la ecuación que existe hasta el día de hoy, donde la ausencia de registración o el registro parcial termina siendo, para el conjunto de empleadores reincidentes en este tipo de prácticas, un mal menor comparado con el beneficio que obtienen de no registrar la relación de trabajo (incumpliendo en la mayoría de los casos con el pago de los mínimos salariales, como así también implicando en la práctica que esos trabajadores precarizados usualmente no cobran aguinaldo, ni tienen licencias por enfermedad, ni cobertura de ART o vacaciones pagas).

Así entonces, ante el riesgo latente de aplicación de una multa civil que tendrían los empleadores que se han habituado a valerse de relaciones de trabajo no registradas o registradas de manera insuficiente, siendo que dicha multa podrá ser graduada libremente por el juez laboral, ello imposibilitaría al empleador incumplidor establecer con precisión su costo por incumplir su obligación registral. En efecto, entendiendo que el empleador habituado a este tipo de prácticas hoy puede evaluar el costo de no cumplir calculando el eventual reclamo de las indemnizaciones de la ley 24.013 y 25.323 (y la consiguiente rectificativa de aportes y contribuciones en caso de condena, situación que también resulta conocido que es poco impulsado por la AFIP además de las facilidades de pago y moratorias que frecuentemente se habilitan), abrir el abanico de posibilidades al juez laboral a través del daño punitivo rompería esta ecuación. De tal forma, el empleador incumplidor (principalmente el reincidente) no tendría posibilidad de cuantificar su contingencia, lo que presumiblemente debería generarle un mayor interés en el cumplimiento del registro oportuno y suficiente de la relación laboral.

De esta manera operaría, a través de la potencial aplicación por parte del juez laboral de este instituto, como un fuerte factor disuasivo para el empleador incumplidor consuetudinario, penetrándose así en el núcleo duro de la informalidad laboral que se encuentra enquistado en nuestro país desde hace décadas.

Las actuales noticias lleven a pensar que resulta altamente probable que, con el cambio de gobierno, se proyecte una reforma laboral, siendo el tema tratado uno de los más nombrados (al menos por los dichos de algunos candidatos). Ojalá se evite caer en los extremos que han caracterizado la historia de reformas de nuestro país. Es hora de empezar a trazar un camino, con menos curvas y contrasentidos, y con más previsibilidad.