Primera y Segunda Partes Por Alberto Bovino* y Juan Pablo Chirinos** Estudio Bovino & Chirinos Abogados Pero una cosa es la plena libertad de expresar sus ideas, noticias, opiniones, y otra es vender espacio publicitario destinado a promover la venta de productos o servicios, aspecto que se aleja de aquel sagrado principio constitucional. MUGUILLO. Nadie está libre de decir estupideces, lo malo es decirlas con énfasis. Michel EYQUEM DE MONTAIGNE. I. INTRODUCCIÓN El 29 de septiembre de 2005 la Legislatura porteña comenzó una cruzada que pasó casi inadvertida. En esa fecha la Legislatura local sancionó la ley 1.799, llamada “Ley de Control del Tabaco”. La ley no resultó demasiado conocida, sin embargo, hasta el 1º de octubre de 2006, que fue cuando entró en vigencia la prohibición de fumar tabaco en locales privados de “acceso público” en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En verdad, ya algunos días antes comenzaban a circular por la ciudad ofuscadas discusiones entre partidarios y opositores de esta ley que, como veremos, pretende hacer exactamente lo que ha logrado en gran medida: crear estereotipos de “viciosos” y “saludables”, y enfrentarlos entre sí. Esta circunstancia ha desviado la atención de los graves vicios que contiene el texto legal, uno de los cuales consiste en afectaciones ilegítimas a uno de los derechos que goza de mayor protección en la normas que integran el bloque de constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico: la libertad de expresión. Las normas que se citan a continuación son las reglas de la Ley 1.799 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires referidas a la publicidad del tabaco: Capítulo I - Disposiciones Generales Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto la regulación de aspectos relativos al consumo, comercialización y publicidad del tabaco en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los fines de la prevención y asistencia de la salud pública de sus habitantes. Artículo 2°. Se prohíbe fumar en todos los espacios cerrados con acceso público del ámbito público de la Ciudad Autónoma y del ámbito privado que determine la presente ley. La prohibición es absoluta en los establecimientos de salud y educación de la ciudad. Se prohíbe la comercialización y publicidad del tabaco en cualquiera de sus modalidades en el sector público de la Ciudad Autónoma, con los alcances establecidos en la presente. Capítulo IV - De la publicidad Artículo 13.- Modifícase el inciso "k" del capítulo 13.6.3 "Quedan prohibidos los siguientes tipos de anuncios" del Código de Habilitaciones y Verificaciones el que tendrá el siguiente texto: “Los anuncios publicitarios de productos elaborados con tabaco, ya sea para su venta, promoción, entrega u oferta en forma gratuita, y cualquiera fuera su mensaje, contenido, finalidad o consigna”. La ley 1.799 presenta muchas irregularidades adicionales, que afectan otros derechos de jerarquía constitucional, pero no es ése el problema que queremos tratar aquí. Veamos ahora el caso santafesino, del cual sólo analizaremos los datos que han sido publicados en los medios de comunicación. II. EL LITIGIO SANTAFESINO Hace algunos días, los abogados de la compañía NOBLEZA PICCARDO demandaron a la Provincia de Santa Fe “por considerar ‘inconstitucional’ la ley de Control de Tabaquismo Nº 12.432, vigente en Santa Fe desde 2006 que, además de prohibir fumar en lugares públicos, impone multas de entre 75 y 300 mil pesos para las empresas tabacaleras que incumplan con los límites en la publicidad. La firma calcula en 40 millones de pesos el perjuicio en su contra”(1). La defensa del Fiscal de Estado, Jorge BARAGUIRRE, es bastante pobre: “Entre otras cosas, el fiscal destacó a favor de la provincia que la ley antitabaco se enmarca en un tratado del Mercosur: ‘Los países del Mercosur han firmado y ratificado un tratado internacional de salud y la ley de Santa Fe está dentro de esa convención marco’, advirtió”(2). Si el Fiscal de Estado se refiere al Convenio Marco de la OMS para el control del Tabaco (adoptado en Ginebra, el 21 de mayo de 2003), se debe reconocer que el Fiscal no falta a la verdad. En efecto, el art. 21 de dicho Convenio —y no “convención”— establece: Artículo 13 Publicidad, promoción y patrocinio del tabaco 1. Las Partes reconocen que una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio reduciría el consumo de productos de tabaco. 2. Cada Parte, de conformidad con su constitución o sus principios constitucionales, procederá a una prohibición total de toda forma de publicidad, promoción y patrocinio del tabaco. Dicha prohibición comprenderá, de acuerdo con el entorno jurídico y los medios técnicos de que disponga la Parte en cuestión, una prohibición total de la publicidad, la promoción y el patrocinio transfronterizos originados en su territorio.  A este respecto, cada Parte, dentro de un plazo de cinco años a partir de la entrada en vigor del Convenio para la Parte en cuestión, adoptará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas apropiadas e informará en consecuencia de conformidad con el artículo 21 (3). Sin embargo, según surge en la página del Ministerio de Salud de la Presidencia de la Nación destinada al “Programa Nacional de Control del Tabaco”, el Convenio Marco para el Control del Tabaco fue firmado por nuestro país el 25 de septiembre de 2003, pero aún no ha sido ratificado (4). Sin embargo, aún en el caso de que se ratifique, el simple hecho de que entre en vigor para Argentina no significa que los gobiernos nacional o provinciales puedan poner en vigencia normas jurídicas que establezcan una “prohibición total de la publicidad” de un producto lícito como el tabaco y los cigarrillos. De modo claro, el Fiscal de Estado está fundando la validez constitucional de la ley antifumadores de su provincia en un tratado internacional que ni siquiera ha sido ratificado por nuestro país. De todas maneras, la falta de ratificación del Convenio Marco para el Control del Tabaco es irrelevante para el problema que ha planteado la empresa tabacalera. En efecto, los abogados de Nobleza Picardo, según surge de las noticias publicadas, han invocado la contrariedad de la Ley de Control de Tabaquismo Nº 12.432 —ley santafesina—, con las cláusulas que protegen el derecho a la libertad de expresión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13) y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19). No se puede dejar de lado, en este análisis, que los dos instrumentos internacionales invocados por la demandante revisten jerarquía constitucional e integran el bloque de constitucional federal. El Convenio citado por el Fiscal de Estado, en cambio, es un tratado internacional que —aún si hubiera entrado en vigor para nuestro país— sólo reviste mayor jerarquía que las leyes pero no que los tratados de derechos humanos incluidos en el art. 75, inc. 22, de nuestra Constitución Nacional. En efecto, luego de la reforma constitucional de 1994 la situación ha cambiado, y es por eso que se señala: Como surge explícitamente de este artículo [75, inc. 22, CN], a partir de la reforma ha quedado establecida una nueva pirámide normativa. En su cima se encuentra la Constitución, a la que se le agregan los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a los que se les otorga jerarquía constitucional en el artículo citado y los que pudieran obtenerla por el mecanismo previsto en el último párrafo transcripto —lo que conforma el denominado “bloque de constitucionalidad”—; un peldaño por debajo se encuentran los demás tratados internacionales ratificados por la Argentina y, por debajo de ellos, las leyes (5). Más allá de ello, no podemos dejar de lado el hecho de que la Convención Americana goza de jerarquía constitucional —art. 75, inc. 22, Constitución Nacional—, y que la jurisprudencia de sus órganos de aplicación, según lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe servir de “guía de interpretación” a los tribunales del ámbito interno (6). III. EL DERECHO   Con intención de ser breves, pareciera que para tomar la decisión judicial del caso, en lo vinculado al argumento de la violación al derecho a la libertad de expresión, se debe contrastar la ley antifumadores santafesina —Ley provincial 12.432— con el artículo 14 de la Constitución Nacional y, además y especialmente, con el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Constitución Nacional Artículo 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: … de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa… Convención Americana Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. Este artículo de la Convención regional es el que nos puede dar la respuesta. Sus cinco numerales dejan claro quién tiene razón en este conflicto. En el 13.1 se describe el contenido el derecho: “buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole”, y hacerlo por cualquier medio. Ello significa que la publicidad comercial queda perfectamente cubierta dentro de la protección de “información e ideas de toda índole”. El siguiente numeral establece dos principios determinantes para garantizar la libertad de expresión. En primer lugar, la prohibición de censura previa, que rige en todo su alcance en el ámbito de las expresiones comerciales. En este sentido, ha dicho la Corte Interamericana: 38. El artículo 13.2 de la Convención define a través de qué medios pueden establecerse legítimamente restricciones a la libertad de expresión. Estipula, en primer lugar, la prohibición de la censura previa la cual es siempre incompatible con la plena vigencia de los derechos enumerados por el artículo 13, salvo las excepciones contempladas en el inciso 4 referentes a espectáculos públicos, incluso si se trata supuestamente de prevenir por ese medio un abuso eventual de la libertad de expresión. En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). En la misma opinión consultiva, la Corte da contenido al segundo principio, que impide establecer medidas de carácter preventivo: 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines. Todos estos requisitos deben ser atendidos para que se dé cumplimiento cabal al artículo 13.2. En este sentido, queda claro que la Convención prohíbe la censura previa en términos absolutos, cuando se trata de los supuestos que constituyen la regla general, contenidos en el art. 13.2 de la Convención. Como señala correctamente DULITZKY: La Convención Americana, a pesar de la expresa prohibición de la censura previa, contiene dos posibilidades de establecer controles preventivos al ejercicio de la libertad de expresión. Una de ellas de manera expresa y la otra implícita. La única posibilidad expresa de establecer censura previa se halla prevista en el artículo 13.4: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia..." (35). Ciertamente, esta clara y delimitada excepción refuerza el hecho que la censura previa es bajo cualquier otra circunstancia ilícita (7). Para cerrar la primera parte de este comentario, podemos concluir en el hecho de que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe la censura previa en el ámbito de la libertad de expresión en general, y en el de las expresiones comerciales en particular. La finalidad de esta decisión del tratado regional consiste en otorgar el máximo nivel de protección al derecho a “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”, a diferencia de los estándares del sistema universal (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se trata de proteger la salud pública, la Convención sólo admite el régimen de responsabilidades ulteriores, en la medida en que se cumplan determinados requisitos establecidos expresamente en su texto. De eso nos ocuparemos en la segunda parte de la nota. IV. LA INJERENCIA QUE PERMITE LA PROTECCIÓN DE LA SALUD PÚBLICA Retomando lo dicho, ha quedado claro que la Convención Americana sólo permite: a) prohibir por ley en sentido formal toda "propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional" (art. 13.5); y b) censurar previamente por ley en sentido formal los espectáculos públicos con el único objeto de regular el acceso a dichos espectáculos a niños, niñas y adolescentes (art. 13.4). La publicidad comercial de productos lícitos derivados del tabaco en la vía pública o en establecimientos públicos, como los cigarrillos, en consecuencia, no es abarcada en ninguna de las dos restricciones mencionadas en el párrado anterior. Es por ello que la Comisión Interamericana ha dicho: "La prohibición de la censura previa, con la excepción consignada en el párrafo 4 del Artículo 13, es absoluta y exclusiva de la Convención Americana, por cuanto ni la Convención Europea ni la Convención sobre Derechos Civiles y Políticos contienen disposiciones similares. El hecho de que no se estipulen otras excepciones a esta disposición, indica la importancia que los autores de la Convención asignaron a la necesidad de expresar y recibir cualquier clase de información, pensamientos, opiniones e ideas" (Caso 11.230, Informe Nº 11/96, Chile, Francisco Martorell, 3 de mayo de 1996, destacado agregado) (8). Sin embargo, la Convención Americana sí permite cierto nivel de injerencia en este tipo de publicidad comercial en la medida en que se pueda ver afectada la salud pública, esto es, la salud de los habitantes de carne y hueso, y no algún concepto metafísico elaborado para imponernos de manera coactiva un discurso saludable. Antes de continuar, debemos tener en cuenta las dos caras de la libertad de expresión: el derecho del que difunde la información y el derecho de quienes la reciben. Por ello ha dicho la Corte Interamericana: 30. El artículo 13 señala que la libertad de pensamiento y expresión "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole...". Esos términos establecen literalmente que quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresión de un individuo, no sólo es el derecho de ese individuo el que está siendo violado, sino también el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artículo 13 tiene un alcance y un carácter especiales. Se ponen así de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresión. En efecto, ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). Por otro lado, también debemos tener en cuenta el significado que tiene los términos "reglamentación" y "restricción" en el texto de la Convención Americana. La reglamentación de un derecho protegido en la Convención consiste en "la regulación legal del ejercicio de un derecho, sin desvirtuar su naturaleza y teniendo en mira su pleno goce y ejercicio en sociedad" . Así, el objeto de la regulación jurídica consiste en garantizar que todos los habitantes puedan ejercer plenamente sus derechos. Un ejemplo podría ser el de los semáforos en la vía pública, pues ellos, si bien limitan en cierta medida la libertad ambulatoria, lo hacen con el objeto de coordinar las acciones del conjunto de la población, para facilitar la circulación de la gente (9). El concepto de restricción legítima, por su parte, "son los límites de tipo permanente que se imponen al ejercicio de algunos derechos en atención a la necesidad de preservar o lograr determinados fines que interesan a la sociedad toda" (10) . Ello sucede, por ejemplo, cuando se traba un embargo judicial, o cuando se detiene a una persona y se la somete a una rueda de reconocimiento de persona. Pero para ser legítima, la restricción debe cumplir determinadas condiciones. Dado el hecho de que instrumentos internacionales tales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege un piso mínimo de derechos fundamentales de los que debe gozar toda persona por el simple hecho de que se trata de un ser humano, se impone la necesidad de cumplir varias exigencias para que esos derechos fundamentales puedan ser restringidos legítimamente. En su Opinión Consultiva 5 la Corte Interamericana sintetizó estas exigencias de la siguiente manera: 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso, para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean "necesarias para asegurar" los mencionados fines (Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de los Periodistas [Arts. 13 y 29 Convención Americana Sobre Derechos Humanos], Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985). V. LA PROHIBICIÓN DE PROHIBIR LA EXPRESIÓN COMERCIAL Llegamos, ahora sí, al aspecto central del problema. Según la pacífica jurisprudencia de la Corte Interamericana, las restricciones legítimas a las expresiones publicitarias —en realidad la Corte IDH no hace referencia expresa a la publicidad, pero habla de todas las expresiones que no quedan comprendidas en los supuestos de censura previa— sólo pueden ser responsabilidades ulteriores, y aplicables excepcionalmente, por el deber de respetar las exigencias impuestas por los instrumentos internacionales y por la jurisprudencia del sistema internacional. Si ello es así, las prohibiciones reguladas en normas jurídicas generales para publicitar ciertos productos —como el cigarrillo— son claramente contrarias a la Convención Americana, pues no cumplen ni uno solo de todos los requisitos que debe cumplir la restricción legítima. En efecto, si la ley, en vez de adjudicar posibles responsabilidades ulteriores a las expresiones publicitarias vinculadas a la salud pública, simplemente las prohíbe, como sucede como regla con todas las leyes recientes que intentan controlar el tabaquismo o los fumadores, por esa sola circunstancia incumple con el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, existe lo que nosotros creemos que es un condicionamiento cultural: la idea de que la libertad de expresión se limita al debate de la cosa pública y, en especial, al debate político. En muchas ocasiones, los casos que se han planteado ante la Corte Interamericana parecieran dar la razón a este preconcepto. Mírese, por ejemplo, el fallo de la Corte IDH en el caso Kimel vs. Argentina (Sentencia de 2 de mayo de 2008, especialmente párrs. 51 y ss.), en donde el debate se concentra en los límites de las responsabilidades ulteriores que se pueden atribuir a un periodista por la divulgación de hechos y opiniones que representan una crítica política de la actuación de uno de los tres poderes del Estado. A pesar de ello, esa impresión no es correcta, pues lo que la Corte ha establecido claramente es que en el caso del debate público o político la protección de la libertad de expresión se somete a un régimen particular. Así, en el caso Palamara Iribarne vs. Chile, la Corte IDH dijo: 82. En materia de restricciones a la libertad de expresión a través del establecimiento de responsabilidades ulteriores el Tribunal ha establecido, en casos anteriores, que es lógico y apropiado que las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública gocen, en los términos del artículo 13.2 de la Convención, de una mayor protección que permita un margen de apertura para un debate amplio, esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático... 83. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual se debe tener una mayor tolerancia y apertura a la crítica frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por las personas en ejercicio de dicho control democrático. Ello se aplica a los funcionarios y miembros de la Armada, incluyendo aquellos que integran los tribunales.  Además, al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad. 84. Es así que, tal como lo ha señalado la Corte, tratándose de funcionarios públicos, de personas que ejercen funciones de una naturaleza pública, de políticos y de instituciones estatales, se debe aplicar un umbral diferente de protección, el cual no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada, en este caso particular las actuaciones de la Fiscalía en el proceso penal militar que se estaba instruyendo en contra de la presunta víctima (Sentencia de 22 de noviembre de 2005, notas omitidas, destacado agregado). Además, no existe fundamento alguno para marcar un tratamiento desigual entre los diferentes tipos de expresiones, más allá de que puede llegar a resultar más que complicado la calificación en tales "tipos". La cuestión se torna más compleja si tenemos en cuenta que, por un lado, el nivel de mayor protección referido a los supuestos de "crítica política" en sentido estricto —v. gr., caso "Kimel", periodista que cuestiona la conducta funcional de un agente público— alcanza, también, a las "personas públicas", que son definidas como aquellas personas que "influyen en cuestiones de interés público... ya que sus actividades de la esfera privada para insertarse en el dominio del debate público" (Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, párr. 129). Lo cierto, sin embargo, es que en la copiosa curisprudencia, documentos e informes producidos por el sistema interamericano, no se ha tratado aún con la debida atención el tema de las expresiones comerciales (en la página de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se ha recopilado todo ese material) (11). Así, no contamos actualmente con una doctrina clara del sistema internacional de protección regional, y más conocido por nuestros operadores jurídicos, sobre el alcance de la libertad de expresión comercial. A ello se suma el hecho de que en nuestra jurisprudencia constitucional en materia de libertad de expresión, existe una fuerte resistencia a dejar de lado la jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, especialmente en esta materia. Y dicha jurisprudencia es claramente incompatible con la del sistema interamericano. En este sentido, señala Santiago FELGUERAS: Resulta imposible, al menos para mí, discernir cuál fue el papel que jugaron en esos primeros años los tratados internacionales, en tanto en muchas cuestiones la doctrina de la Corte Suprema se orientó, según lo ha hecho tradicionalmente, hacia la doctrina de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es así que si bien los tratados aparecen citados en muchas de estas decisiones, no parecen integrar el núcleo del fallo, ni ser la fuente normativa principal sobre la que se basan las decisiones. Por otra parte, el sistema interamericano no había generado, en esos primeros años, criterios precisos y operativos sobre estos temas, mientras que los casos del sistema universal basado en el protocolo facultativo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos rara vez son citados por nuestros tribunales (El derecho a la libertad de expresión y las convenciones internacionales sobre derechos humanos: algunas asignaturas pendientes, en ABRAMOVICH, BOVINO y COURTIS (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Ed. CELS/del Puerto, Buenos Aires, 2007, p. 933). Lo mismo que ha sucedido en materia de expresión comercial, ha sucedido en temas tales como internet y, especialmente, en la cuestión de la censura a la blogósfera de la red. VI. PARA CONCLUIR Después de analizar el problema, lo cierto que es queda claro que no se puede prohibir a través de una norma general —como la norma impugnada por Nobleza Picardo, o como los arts. 2 y 13 de la Ley 1.799 de la Ciudad Autónoma— la publicidad del tabaco y productos derivados. Piénsese que el contenido del derecho de expresión abarca dos aspectos que necesariamente se complementan: a) el derecho a obtener, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole; y b) el derecho colectivo a recibir informaciones. Ambos derechos se ven afectados cuando a quien ofrece al mercado un producto lícito no se le permite informar a los potenciales consumidores. Ello pues se afecta no solo la libertad de expresión del oferente sino, también, la posibilidad de recibir información del consumidor. Veamos ahora qué sucede con las reglas constitucionales locales referidas a derechos de los consumidores y derecho a la salud. Respecto a los consumidores, el art. 46 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone: ARTÍCULO 46.- La Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los monopolios que los afecten.   Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas.   Debe dictar una ley que regule la propaganda que pueda inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación.   Ejerce poder de policía en materia de consumo de todos los bienes y servicios comercializados en la Ciudad, en especial en seguridad alimentaria y de medicamentos (destacado agregado). Veamos ahora que sucede con el derecho a la salud y las obligaciones de la Ciudad: ARTÍCULO 20.- Se garantiza el derecho a la salud integral que está directamente vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente.   El gasto público en salud es una inversión social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.   Se entiende por gratuidad en el área estatal que las personas quedan eximidas de cualquier forma de pago directo. Rige la compensación económica de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, por sus respectivas entidades. De igual modo se procede con otras jurisdicciones. Ambas reglas, unidas con las exigencias para restringir legítimamente la libertad de expresión, terminan de señalarnos la solución. En primer término, queda claro que para la ley 1.799 el derecho constitucional de los consumidores de tabaco es irrelevante. La prohibición de publicidad prácticamente absoluta no parece resultar adecuada para que se garantice a los consumidores todo lo que el texto constitucional promete. Pero vayamos un poco más allá, veamos qué sucede con el art. 20 de la Constitución local. Allí dice que el gasto en salud es prioritario. A renglón seguido se "aseguran" acciones de "promoción, protección, atención y rehabilitación, gratuitas...". Es decir que el gasto en la emisión de esos mensajes con esta información, de los planes de promoción, protección y prevención, y de atención y rehabilitación, corre por cuenta del Estado. De allí que no entienda la razón por la cual se exige a los vendedores asumir el rol que debe cumplir el Estado. Ello sucede especialmente con lo que llamamos "deberes de expresión". Uno de los mejores ejemplos de esta tendencia lo hemos visto en unos atados de una conocida marca de cigarrillos estadounidenses. En la parte del frente del atado de cigarrillos, casi el 50 % del paquete era ocupado por una leyenda muy "informativa" que decía [en inglés] "FUMAR MATA". Claramente, esa afirmación no contribuye a decir nada útil, pues vivir también mata. La avanzada de esta práctica de imponer "deberes de expresión" a ciertos productos parece no tener límites. Si no fuera por el lobby azucarero, se habría aprobado una nueva ley contra quienes con absoluta responsabilidad elegimos ciertas opciones de vida, sólo porque no quedaríamos "bien" en un spot publicitario de "gente linda", y optamos por consumir productos con alto contenido calórico (12). En el camino, una nueva forma de violación a la libertad de expresión. El Estado dice algo más o menos así: "Sólo tendrá derecho a expresarse si al hacerlo agrega mi opinión luego de su mensaje y de manera tal de que mi opinión suene como la verdad revelada. Si no, no diga nada". Pero ese tema lo trataremos en otra oportunidad. Lo importante aquí es que en este punto podemos afirmar lo siguiente: • La Convención Americana prohíbe en términos absolutos la censura previa de las publicidades que desean vender productos que pueden afectar la salud. • Al estar en juego la salud pública, el Estado cuenta con mecanismos de restricción legítimos a este tipo de expresiones. • Sin embargo, el primer obligado a informar —lo que el mismo Estado autoriza a vender libremente— es el propio Estado. Por estas razones es que la decisión de prohibir en términos absolutos la difusión de publicidad comercial vulnera la libertad de expresión de oferentes y consumidores; como también los derechos de los consumidores. Y para terminar, recordemos que toda restricción de un derecho protegido en la Convención debe responder a una "necesidad social imperiosa", debe ser proporcionada y debe buscar fines legítimos. En este caso, la exigencia de necesidad social imperiosa y el principio de proporcionalidad son violados con medidas propias de un Estado autoritario, que, de tratarse de otro producto generaría un escándalo político. Además, se debe hace notar de la existencia de una obligación en cabeza del Estado argentino, primer obligado a cumplir con estos requisitos convencionales. Recordemos las palabras de la Corte IDH: 106. El proceso penal, la consecuente condena impuesta al señor Canese durante más de ocho años y la restricción para salir del país aplicada durante ocho años y casi cuatro meses, hechos que sustentan el presente caso, constituyeron una sanción innecesaria y excesiva por las declaraciones que emitió la presunta víctima en el marco de la campaña electoral, respecto de otro candidato a la Presidencia de la República y sobre asuntos de interés público; así como también limitaron el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública y restringieron el ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión del señor Canese de emitir sus opiniones durante el resto de la campaña electoral.  De acuerdo con las circunstancias del presente caso, no existía un interés social imperativo que justificara la sanción penal, pues se limitó desproporcionadamente la libertad de pensamiento y de expresión de la presunta víctima sin tomar en consideración que sus declaraciones se referían a cuestiones de interés públic o. Lo anterior constituyó una restricción o limitación excesiva en una sociedad democrática al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión del señor Ricardo Canese, incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana (Corte IDH, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004). * Abogado, UBA; Master in Laws; Columbia University School of Law; Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. ** Abogado, UCA; Master en Abogacía Internacional, Universidad de Barcelona. (1) Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285. (2) Ver http://www.rosario3.com/noticias/noticias.aspx?idNot=42285. (3) El documento se descarga en http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp. (4) Ver http://www.ellibertadorenlinea.com.ar/index.php?Itemid=72&id=1225&option=com_content&task=view, http://www.fctc.org/index.php?option=com_content&view=article&id=18&Itemid=17, http://www.msal.gov.ar/htm/site_tabaco/legislacion_cmarco.asp. (5) ABREGÚ, Martín, La aplicación del derecho internacional de los derechos humanos por los tribunales locales: una introducción, en AA.VV., La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1997. (6) CSJN, “Giroldi, H. s/recurso de casación”, 7/4/95, cons. 11. (7) DULITZKY, Ariel, La censura previa en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, KO'AGA ROÑE'ETA se.vii (1996) - http://www.derechos.org/vii/dulitzky.html. (8) http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=152&lID=2. (9) PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 87. (10) PINTO, Temas de derechos humanos, cit., p. 87. (11) http://www.cidh.oas.org/ relatoria /index.asp?lID=2. (12) http://nohuboderecho.blogspot.com/2008/06/los-nuevos-villanos-somos-los-gordos.html. Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Bovino & Chirinos Abogados