1.- El juzgamiento de un delito supone que, luego de comprobada la responsabilidad penal del autor, el Tribunal de juicio deba individualizar la sanción a imponer. Este último procedimiento puede dar lugar a arbitrariedades cuyas consecuencias sean, ni más menos que, el ingreso en prisión del condenado.

En la gran mayoría de casos, las escalas penales previstas en el Código Penal son amplias, así como también son indeterminados los criterios para la graduación de la pena. De este modo, los Tribunales de juicio, poseen un extenso margen de discrecionalidad para suspender la ejecución de una pena o bien decidir que el autor del delito tenga que cumplirla en prisión.

El Derecho Penal empresario no es la excepción a esta realidad y, así, merece ser destacado un reciente pronunciamiento de la Cámara Federal de Casación Penal, que redujo una condena de cuatro años de prisión, de cumplimiento efectivo, impuesta al presidente del directorio de una sociedad anónima, por el delito de evasión tributaria simple (Sala IV, Registro 689/21, FCB 42000308/2009, de 19/05/2021). La decisión de la Casación, que terminó reduciendo la pena a tres años de prisión ejecución condicional, tuvo que ver, justamente, con la necesidad de revisar los criterios que había empleado el Tribunal de juicio, arbitrariamente, al momento de graduar la sanción impuesta.

2.- El caso trataba de una empresa que había evadido obligaciones tributarias correspondientes al Impuesto a las Ganancias ($11.903.396) y al Impuesto al Valor Agregado ($6.974.107). Si bien al momento de los hechos, los montos evadidos encuadraban en la figura agravada del tipo penal (artículo 2 de la Ley 24.769 -LPT-), la contribuyente se benefició con el dictado de la Ley 27.430 (BO 29/12/2017, artículo 279, en adelante, “RPT”), que actualizó el monto a partir del cual se agravaba la evasión fiscal en quince millones de pesos ($15.000.000). En función de ello, los hechos quedaron subsumidos en la figura de evasión simple, que el RPT sanciona con un marco punitivo que va de dos a seis años de prisión.

Como es sabido, nuestro sistema penal permite que toda condena que no exceda de tres años de prisión pueda ser dejada en suspenso, en caso de ausencia de antecedentes (artículo 26 del Código Penal). En este caso se cumplía aquella condición. Sin embargo, el Tribunal de juicio optó por condenar al empresario a cuatro años de prisión, de efectivo cumplimiento. Entre las circunstancias agravantes que utilizó, para graduar la pena impuesta, y que fueron motivo de revisión, se destacan los siguientes: a) Actualización monetaria del monto evadido para valorar la gravedad del perjuicio ocasionado; b) grado de educación del autor; y c) actitud expuesta por el condenado frente al Tribunal.

3.- El fallo de la Sala IV de la Cámara Federal de Casación, que redujo el monto de la pena impuesta al empresario, analizó la razonabilidad de cada una de estas tres circunstancias agravantes, del siguiente modo:

a) Actualización del monto evadido - Gravedad del perjuicio en la evasión fiscal.

Para valorar el perjuicio ocasionado, el Tribunal de juicio formuló una actualización del monto evadido, en función de la fluctuación del tipo de cambio del dólar estadounidense, de 2007 (período evadido) a la actualidad. Ello le permitió afirmar que, al momento de graduar la sanción, el perjuicio ocasionado podía ser estimado en la suma de casi $300.000.000.

En este punto, la Casación estimó que la actualización realizada no se trataba de una pauta autorizada por la norma. En efecto, se advirtió que el tipo penal de evasión tributaria ya fijaba un umbral por encima del cual se considera que la infracción era penalmente relevante y en qué medida ($1.500.000 para la evasión simple y $15.000.000 para la agravada). Es decir que, es el RPT el que establece la medida del reproche, en función de los montos evadidos, valorando así el grado de desaprobación de la conducta y fijando, incluso, distintas escalas penales.

Asimismo, el fallo de la Casación destacó que, en ninguna parte de la norma penal tributaria, se preveía que, merced a la coyuntural variable inflacionaria, aquellos montos deberían ser actualizados al momento de graduar la sanción a imponer. De hecho, se advirtió, era el legislador quien periódicamente (1997, 2011 y 2017) había venido actualizando los montos a partir de los cuales se consideraba penalmente relevante -o bien se agravaba - la evasión fiscal, siendo el único legitimado para considerar si la evolución de la economía y las finanzas debían ser ponderadas, en la determinación del perjuicio ocasionado, al momento de imponer el castigo. En virtud de ello, el fallo de Casación resolvió que este criterio no podía ser legítimamente utilizado como circunstancia agravante en la determinación de la pena.

Si bien compartimos esta posición, no podemos dejar de advertir que existen algunos supuestos en los cuales se alienta tomar en consideración las fluctuaciones en el tipo de cambio, para graduar la imposición de penas de multa (cuando se trate de operaciones realizadas en moneda extranjera). Es el caso, por ejemplo, de los delitos de contrabando, de lavado de activos y de intermediación financiera, que prevén penas de multa en función de los montos operados en infracción (artículo 876.1.c, Ley 22.415 y artículos 303.1 y 314 del Código Penal). En todos estos casos, el criterio que prima en la jurisprudencia al momento de imponer la multa, es el de convertir a pesos el monto de la operación, en función del tipo de cambio vigente al momento de los hechos y no al del momento de la condena. En nuestro país, desde ya que esta posición beneficia, de un modo notorio, al condenado.

Entonces, nos preguntamos, ¿debería utilizarse el criterio de la fluctuación del tipo de cambio para beneficiar a condenados en ciertos casos, pero no recurrir a los índices inflacionarios para perjudicarlos? ¿No habría aquí una contradicción?

Existe un principio arraigado en el Derecho Procesal Penal, que impone interpretar restrictivamente las normas que limiten derechos o establezca sanciones (artículos 2º del Código Procesal Penal y 14º del Código Procesal Federal). Junto al mismo, aparece un mandato de interpretación de la norma, del modo que más derechos acuerde a las personas frente al Estado (principio pro homine). Bajo este prisma, pareciera que podríamos responder afirmativamente al interrogante planteado sin contradicción alguna. De todos modos, nos encontramos ante un tema complejo, que merece ser discutido, con mayor profundad, en otro momento. Valga dejar planteado, eso sí, el debate.

b) Grado de educación del contribuyente.

El artículo 41 del Código Penal introduce la educación del condenado, como un factor a tener en cuenta al momento de graduar la pena, aunque en forma ambivalente, esto es, sin aclarar si como atenuante o agravante. Para el Tribunal de juicio, la circunstancia de que el condenado hubiese tenido estudios universitarios había demostrado una mayor consciencia de la ilicitud obrada. En virtud de ello, lo tuvo en cuenta como agravante de la pena.

En este punto, la Casación no invalidó el factor agravante, aunque sí advirtió que siempre deberá poder comprobarse una relación directa entre el grado de educación y el delito cometido, ya que no en todos los casos serán variables relacionadas entre sí. En otras palabras, resaltó que no sólo por el hecho de haber tenido el sujeto una educación superior a la media debía ser entendido como circunstancia agravante, ya que ello podría conducir a resultados injustos.

En el caso concreto, la Casación tuvo en cuenta que las carreras universitarias cursadas por el condenado podían, efectivamente, ser asociadas con el manejo de una empresa y su gestión financiera e impositiva, lo cual justificaba contemplar su nivel de educación como un factor de mayor reproche por el hecho cometido, en la medida en que había tenido mayores herramientas para autodeterminarse y optar por cumplir la norma infringida.

c) Desfavorable impresión causada por el acusado.

¿Puede la actitud del imputado frente al Tribunal aparecer como una circunstancia agravante, al momento de individualizar el castigo? Para el Tribunal de juicio sí. Sin embargo, el fallo de Casación, relativizó seriamente la posibilidad de poder recurrir a este factor como circunstancia agravante, con una calificada cita de doctrina por la cual se recordó que la impresión personal no puede convertirse para los Tribunales en la puerta de ingreso de prejuicios, intuiciones o conclusiones carentes de todo apoyo psicológico, relativas a la actitud asumida por acusado durante el juicio (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, 1999, p. 175). Asimismo, la sentencia comentada advirtió que no podía desconocerse que afrontar un proceso penal supone una situación excepcional, por la cual no siempre el comportamiento del acusado debía permitir extraer conclusiones que operen como agravantes.

Por otro lado, la Casación advirtió la necesidad de contemplar que, el ejercicio del derecho de defensa durante el proceso no debía perjudicar de ninguna manera al acusado, ya que ello supondría una limitación de ese derecho fundamental.

4.- El fallo comentado aparece como un muy buen ejemplo para contemplar las contingencias que pueden surgir al momento de graduar la sanción por la comisión de un delito. Ello, en la medida en que la norma sustantiva establece, por un lado, marcos amplios para la imposición de la pena y, por el otro, es ambivalente respecto de los factores que pueden ser empleados para agravarla o atenuarla. También, aparece como un caso ilustrativo para reflejar cómo, respecto de delitos de naturaleza penal económica, las circunstancias personales del autor (en este caso, empresario), pueden ser valoradas en forma arbitraria para la imposición de penas de cumplimiento efectivo. Pero, sobre todo, el caso permite concluir sobre la importancia de ejercer el derecho al recurso, habilitando que el órgano revisor pueda pasar por un tamiz de razonabilidad, los argumentos empleados por el Tribunal de juicio, sea para la construcción del veredicto de culpabilidad, así como también para la graduación de la pena, finalmente, impuesta.