I. Posibles escenarios de responsabilidad del Estado por su actuación en el marco de la pandemia de COVID-19

La pandemia de COVID-19 y las medidas que el Estado ha implementado para hacer frente a la emergencia sanitaria han provocado significativos daños de diversa naturaleza que, eventualmente, podrían comprometer la responsabilidad patrimonial estatal. La casuística es sumamente variada. 

A nuestro entender, los supuestos en los cuales podría, eventualmente, suscitarse la responsabilidad estatal con motivo de la pandemia de COVID-19 podrían agruparse en dos grandes categorías. La primera, caracterizada por la circunstancia de que el daño no proviene de un accionar directo del Estado, sino que es fruto de una situación que ocurre en ocasión o con motivo del ejercicio de diversas actividades desarrolladas por aquél; tal es lo que ocurre, entre otros, por los casos de daños a la salud y a la vida sufridos por el personal del Estado que se contagia de COVID-19 en ejercicio de sus tareas (médicos, enfermeros, miembros de fuerzas de seguridad, etc.), por pacientes que contraen la enfermedad en hospitales públicos e internos alojados en establecimientos carcelarios. La otra categoría se conforma por los casos en los cuales la eventual responsabilidad estatal tiene su causa inmediata en las medidas adoptadas por el Estado para preservar la salud pública y que son gravosas para la libertad individual y económica.

En este trabajo efectuaremos un examen preliminar de estos últimos supuestos(1), en los cuales el daño deriva en forma directa del ejercicio del poder de policía sanitario(2). Se trata de una primera aproximación al estudio de una problemática por demás compleja y de aristas múltiples, generada por una crisis sanitaria de ribetes excepcionales.

II. Responsabilidad estatal por las medidas implementadas en ejercicio del poder de policía sanitario

En el marco de la pandemia de COVID-19, tanto el Estado nacional como las provincias y los municipios han implementado, en ejercicio del llamado “poder de policía sanitario”, un sinfín de medidas -tales como, entre muchas otras, la imposición del aislamiento obligatorio y el cierre de fronteras- orientadas, primordialmente, a combatir la circulación comunitaria del virus. En virtud de ellas, se han visto restringidos, en forma generalizada, ciertos derechos de la población -en particular los de transitar, trabajar, comerciar y ejercer industria lícita-, con los consecuentes perjuicios que ello necesariamente conlleva, cuya gravedad, evidentemente, variará en cada caso.

A fin de determinar si dichos perjuicios son susceptibles de ser indemnizados, resulta indispensable distinguir los supuestos en los que el daño es consecuencia de un ejercicio ilegítimo del poder de policía, de aquellos en los que aquél tiene por causa un obrar estatal lícito, en tanto los requisitos de procedencia de la responsabilidad estatal en uno y otro caso difieren sustancialmente. 

1) Responsabilidad estatal por el ejercicio ilegítimo del poder de policía sanitario

Las medidas adoptadas por las autoridades públicas a efectos de hacer frente a la pandemia de COVID-19, al igual que cualquier otro acto estatal, deben ajustarse a la Constitución Nacional y cumplir con todos los requisitos formales y sustanciales impuestos por el ordenamiento jurídico. De acreditarse judicialmente la ilegitimidad de una determinada medida, el afectado tendría derecho a que le sean indemnizados los perjuicios que ésta le hubiera ocasionado, siempre que se verifiquen en el caso los presupuestos de la responsabilidad estatal por actividad ilícita, que a nivel nacional están regulados en el art. 3 de la Ley 26.944, de Responsabilidad del Estado y de los agentes públicos (LRE). Estos son: a) daño cierto y mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; y d) falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado(3).

Es importante señalar que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha aplicado un criterio particularmente restrictivo al momento de juzgar la razonabilidad de medidas dictadas en ejercicio del poder de policía sanitario, tal como se desprende de los pronunciamientos dictados en las causas “Frascalli” (Fallos 327:4958) y “Friar” (Fallos 329:3966), lo cual dificulta la procedencia de reclamos indemnizatorios sustentados en los principios de la responsabilidad estatal por actividad ilegítima, en tanto esta limitación en los alcances del control judicial suele llevar a la desestimación de la existencia de una falta de servicio. 

Pese a ello, podría resultar procedente este tipo de responsabilidad si el reclamante demuestra que la medida estatal que ocasionó el daño es manifiestamente desproporcionada o discriminatoria, o que presenta otros vicios graves, como ser la incompetencia para su dictado. 

2) Responsabilidad estatal por el ejercicio legítimo del poder de policía sanitario

En aquellos casos en los que la medida estatal que ocasionó el daño no fuera susceptible de reproches en lo que hace a su legitimidad, el afectado podría, eventualmente, tener derecho a obtener una indemnización de encontrarse reunidos los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por actividad lícita, previstos a nivel nacional en el art. 4 de la LRE, cuales son: a) daño cierto, actual y mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) ausencia de deber jurídico de soportar el daño; y e) sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido(4).

De estos requisitos, los últimos tres merecen un análisis puntual, en tanto son los que presentarán mayores controversias en el marco de los reclamos indemnizatorios que eventualmente se formulen. 

En lo que respecta a la relación de causalidad, la LRE exige que ésta sea directa, inmediata y exclusiva, lo cual parecería implicar que la existencia de concausa excluye la responsabilidad estatal, criterio que no consideramos admisible, en tanto puede suscitar la lesión a los derechos de igualdad ante las cargas públicas y de propiedad, y al principio neminen laedere. De acuerdo a una interpretación razonable de la LRE, en dichos supuestos el Estado debería responder cuando el obrar estatal tiene una incidencia preponderante o más trascendente en el resultado dañoso que las restantes causas concurrentes.

El cumplimiento del requisito bajo análisis constituirá uno de los ejes centrales del debate en el marco de los eventuales reclamos indemnizatorios que se articulen como consecuencia de perjuicios ocasionados por las medidas adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, en tanto las autoridades públicas demandadas seguramente alegarán que los daños invocados no tienen por causa exclusiva la medida estatal en cuestión, sino que la propia pandemia constituye un caso fortuito que operaría como concausa, excluyente de la responsabilidad estatal en los términos de la LRE.

La cuestión es por demás compleja y no resulta posible postular una solución general, en abstracto, ya que el criterio a aplicar variará de acuerdo a las circunstancias fácticas concretas de cada caso. No obstante ello, entendemos que, en principio, la responsabilidad estatal debería ser admitida -siempre que se verifiquen los restantes requisitos- en aquellos supuestos en los que la causa preponderante del daño no haya sido la pandemia en sí misma, sino las medidas estatales adoptadas para hacerle frente. 

La responsabilidad estatal en estos supuestos también se encuentra subordinada a la existencia de un sacrificio especial y a la ausencia del deber de soportar el daño. Dado el criterio eminentemente casuístico que ha aplicado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al momento de analizar la concurrencia de estos requisitos, reviste fundamental relevancia la doctrina sentada en el caso “Friar” (Fallos 329:3966), de 2006, pues en esa oportunidad el tribunal se pronunció puntualmente sobre los alcances de la responsabilidad estatal derivada del ejercicio legítimo del poder de policía sanitario. 

Al respecto, el tribunal afirmó que “como regla, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio del poder de policía de salubridad o sanitaria no dan lugar a indemnización” y que “en nuestro derecho no existe norma o construcción jurisprudencial alguna que, tal como sucede en el Reino de España, obligue a la administración pública a indemnizar todo perjuicio ocasionado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos ni, por tanto, a resarcir los perjuicios derivados de las medidas regular y razonablemente adoptadas en ejercicio del poder de policía de salubridad. Pues, si el Estado tuviera que pagar por cada uno de los cambios y nuevas exigencias derivadas del desarrollo de la legislación general en la materia, sería imposible gobernar”.

La doctrina establecida en “Friar” dio lugar a serias dudas sobre sus verdaderos alcances, pues las afirmaciones genéricas expuestas en la última parte del considerando transcripto no parecerían, en principio, conciliables con el criterio adoptado por el propio tribunal en numerosos precedentes, en los que se admitieron reclamos indemnizatorios por perjuicios derivados del ejercicio del poder de policía. 

A nuestro criterio, para comprender los alcances concretos de la doctrina del precedente bajo análisis, es indispensable tener en consideración que la Corte invocó, en sustento de esa decisión, el fallo dictado en la causa “Román” (Fallos 317:1233), en el cual había sostenido que la lesión de derechos particulares susceptibles de indemnización en el marco de la responsabilidad estatal por actividad lícita “no comprende a los daños que sean consecuencias normales y necesarias de la actividad lícita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente afectados por dicha actividad; en consecuencia, sólo comprende a los perjuicios que, por constituir consecuencias anormales -vale decir, que van más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica, por imperio de la garantía consagrada en el art. 17 CN”.

Como se puede apreciar, en la sentencia del caso “Friar” se efectuó una transcripción parcial del estándar establecido en “Román”, ya que se omitió señalar que existe derecho a indemnización respecto de los perjuicios que constituyan consecuencias “anormales” de la actividad lícita estatal. Dicha omisión, sin embargo, no implica que esos perjuicios no sean indemnizables, en tanto la Corte negó la procedencia de la responsabilidad estatal respecto de las consecuencias “necesarias y normales” del obrar estatal lícito, lo cual permite inferir, a contrario sensu, que las consecuencias “anormales” sí deben ser indemnizadas, tal como se sostuvo en el caso “Román”, y fue luego reiterado -en lo que respecta a otros supuestos de responsabilidad estatal por actividad lícita- en las sentencias dictadas en las causas “Pistone” (Fallos 330:2464) y “Malma Trading” (LL 2014-C, 263). 

En virtud de ello, entendemos que en los supuestos de responsabilidad estatal derivada del ejercicio legítimo del denominado poder de policía sanitario los requisitos previstos en los incisos d) y e) del art. 4 de la LRE deben ser interpretados con el siguiente alcance: (i) los perjuicios que constituyan consecuencias normales de las medidas sanitarias lícitas no son indemnizables y deben ser soportados por los damnificados, por constituir cargas públicas derivadas de la vida en sociedad; (ii) en cambio, aquellos daños que constituyan consecuencias anormales de este tipo de medidas deben ser indemnizados, dado que significan para el damnificado un sacrificio especial o desigual, que no tiene la obligación de tolerar sin la debida compensación económica. 

La dificultad está en determinar cuándo nos encontramos ante una consecuencia anormal de estas medidas estatales y, por consiguiente, ante un sacrificio especial que haga procedente la indemnización. En el caso “Román” la Corte afirmó que dicho supuesto se verifica cuando el perjuicio “va más allá de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de los derechos patrimoniales”, lo cual parecería indicar que el criterio a adoptar tiene carácter cualitativo (basado en la gravedad del perjuicio). Sin embargo, en el precedente “Malma Trading”, pese a reiterar dicho parámetro, el tribunal únicamente ordenó indemnizar el rubro “anticipo a cuenta no recuperado”, con sustento en que se trataba de un daño sufrido “específicamente” por la actora, lo cual conllevaría la aplicación de un criterio cuantitativo (basado en la cantidad de afectados). 

Por las razones expuestas, no resulta posible adelantar, a ciencia cierta, el criterio que adoptarán los tribunales al momento de juzgar la configuración del requisito bajo análisis (existencia de un sacrificio especial) ante eventuales reclamos indemnizatorios por perjuicios derivados de las medidas adoptadas en el marco de la pandemia de COVID-19. 

No obstante ello, parecería lógico entender que, si bien no serían indemnizables, en principio, los perjuicios generalizados sufridos por la población como consecuencia de dichas medidas (por carecer de especialidad desde una perspectiva cuantitativa), sí deberían ser compensados aquellos daños que, a la luz de las circunstancias particulares del caso, tengan un carácter diferencial, por exceder la cuota de sacrificios que razonablemente impone la vida en sociedad. En este último supuesto podrían, eventualmente, encuadrar, por ejemplo, los perjuicios sufridos por determinados comerciantes que se vieron obligados a cerrar en forma definitiva sus negocios como consecuencia de las restricciones impuestas en el marco de la pandemia, y los daños padecidos por aquellos ciudadanos argentinos que se encontraban en el extranjero y no pudieron retornar al país en virtud de la decisión del Gobierno nacional de proceder al cierre de fronteras.