Por Diego F. Gottheil -
Gottheil, Suriz & Lerman Abogados

En el presente artículo nos proponemos señalar la creciente importancia que ha adquirido el denominado “compliance penal” en relación con la exclusión o atenuación de las sanciones penales previstas por diversas normas para las personas jurídicas. (1) Para ello, siguiendo a Bacigalupo, acudiremos a un nuevo concepto que irrumpe en la dogmática penal, la culpa en la organización (2), y al análisis de un proyecto de ley actualmente en tratamiento por parte del Congreso, al cual hiciera referencia el Sr. Presidente Macri en la apertura de sesiones ordinarias del Congreso de la Nación.

En el orden jurídico argentino existen diferentes  normas que establecen sanciones penales para las personas de existencia ideal. Pueden mencionarse, por vía de ejemplo, los delitos previstos en la Ley 20.680 (Ley de abastecimiento), los delitos cambiarios (Ley 19.359), los delitos aduaneros (Ley 22.415), los delitos tributarios (Ley 24.769), y los delitos contra el orden económico y financiero (Título XIII del Código Penal que incluye, entre otros, el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, la utilización de información privilegiada, la manipulación del mercado y la intermediación financiera no autorizada).

Las normas en cuestión suelen referir que las sanciones para las personas jurídicas serán aplicadas cuando los delitos sean realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de aquellas y, entre tales castigos, prevén la imposición de importantes multas, suspensión total o parcial de actividades, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida o suspensión de beneficios estatales, cancelación de la personería jurídica, etc.

Pues bien,  aunque las normas que prevén sanciones para personas de existencia ideal son claras en cuanto a las penas a imponer y a los presupuestos de dicha imposición (que los hechos hubieren sido realizados en su nombre, con su intervención o en su beneficio), nada dicen respecto al fundamento por el cual se puede formular un reproche a aquellas, independiente del reproche a las personas físicas que perpetran los hechos, para justificar así imponerles una sanción también independiente de la impuesta a estas últimas –que normalmente será de prisión. En otras palabras, no existe en el derecho positivo, para fundar la responsabilidad de las personas de existencia ideal, un concepto similar al de la culpabilidad, aplicable a las personas físicas, concepto que, más allá de su profuso desarrollo doctrinario, posee correlato normativo, entre otras, en las causas de exclusión de culpabilidad previstas en el art. 34 del Código Penal.

En relación con esta ausencia de parámetros legales que –como lo hace el art. 34 respecto de las personas físicas– permitan atribuir o excluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, señalamos que, sólo excepcionalmente, las normas aludidas al comienzo establecen pautas que permiten morigerar –no excluir– eventuales sanciones derivadas de la actuación de sus responsables. Por ejemplo, el art. 14 de la Ley 24.769 establece que, para graduar las sanciones a las personas de existencia ideal,  los jueces tendrán en cuenta, entre otros elementos de juicio, el incumplimiento de reglas y procedimientos internos y la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes. A contrario sensu, ello significa que, a mayor cumplimiento de reglas, procedimientos y vigilancia, debería morigerarse la sanción proporcionalmente. Remarcamos que el artículo de la ley penal tributaria mencionado pareciera dar por sentado que, siempre que se hubiera actuado en su nombre, con su intervención o en su beneficio, debe haber sanción para la persona ideal y que las pautas mencionadas sólo sirven para graduar esa sanción; no para excluirla si, por ejemplo, se demostrara que quienes actuaron en su nombre lo hicieron de modo totalmente contrapuesto a las normas internas de la empresa y violando sus controles. Tal marco legal puede hacer pensar que la responsabilidad de las personas jurídicas para la ley aludida es sencillamente objetiva y no requiere de otra fundamentación que la de responsabilizar por los hechos a quienes actúan por ella.

Pensamos que, frente a la existencia de normas que prevén sanciones penales para las personas de existencia ideal, es imprescindibledelinear un concepto jurídico que permita discernir cuándo el hecho le es reprochable a aquellas –y por ende merecen sanción– y cuándo no lo es –no mereciendo sanción alguna–, cosa que hasta el momento no se ha verificado en el derecho positivo argentino. En palabras de Bacigalupo: “Si la responsabilidad penal de la persona jurídica es necesaria, el problema teórico será la posibilidad de fundamentarla”. (3) Si esa fundamentación no existe, agregamos nosotros, se corre el riesgo de aplicar sanciones a las personas jurídicas sobre la base de criterios de atribución de responsabilidad objetiva o simplemente por hechos de terceros. (4)

CULPABILIDAD DE ORGANIZACIÓN.

Más allá de las  históricas teorías “de la ficción”, “organicista” y “de la disolución del sujeto físico en un concepto jurídico de persona” (5), actualmente se consolida la teoría de la “culpabilidad de organización” para fundamentar y legitimar la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. La culpabilidad de organización implica “un déficit organizativo que (posibilita) la comisión del delito (por parte) de los órganos, equivalente a la culpabilidad de las personas individuales…” (6);  “…La existencia de sistemas de control interno y prevención, así como la infracción de los deberes de supervisión y control, debería ser considerado como un elemento de la estructura organizativa de la persona jurídica, referido a todos los hechos de los representantes…por los que (aquella) puede ser responsabilizada”. (7)

En lugar de intentar asimilar ficticiamente la persona jurídica a un organismo con voluntad propia, independiente de las voluntades personales de los individuos que la integran (como lo hacen las teorías de la ficción y organicista), o desentenderse de la necesidad de fundamentar el reproche, como lo hace la teoría de la disolución de la persona individual en la personalidad jurídica, la teoría de la culpa en la organización intenta justificar la responsabilidad de la persona jurídica en una incorrecta organización del ente en cuanto a las normas de conducta y respecto a la vigilancia de los individuos que actúan en su representación. De manera sencilla, puede afirmarse que se exigiría a las personas jurídicas que establezcan una cultura normativa de actuación, básicamente de apego a la ley, la cual debe existir desde un comienzo y se debe mantener y actualizar de modo permanente. Verificado un hecho delictivo por parte de personas que actúan por la entidad, a fin de establecer si corresponde atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica –y, en su caso, en qué grado a efectos de la pena a aplicarle–, cabrá evaluar los estándares de cumplimiento y difusión de normas, como así también de control interno, que la empresa efectivamente desplegaba a la época de los hechos. Si dichos estándares son adecuados, debería declararse que la persona jurídica no es penalmente responsable, más allá de la responsabilidad penal individual de quienes actúan por ella.

Obviamente, la generación y mantenimiento de los estándares de actuación conforme a las normas vigentes dependerá siempre de los individuos que integran y dirigen la persona de existencia ideal, por lo cual siempre terminará recayendo sobre éstos la responsabilidad de dichos mantenimiento y generación. En tal sentido, la culpa en la organización no puede ser atribuida “strictu sensu” a la persona ideal sin caer en las irracionales teorías ficcionales, en tanto aquella no posee voluntad propia. Sin embargo, ello de ningún modo resta importancia a dicha doctrina como herramienta conceptual para poder determinar la atribución o no de responsabilidad por un delito a una persona jurídica. Como diferencia importante con las teorías de la ficción u organicistas puede señalarse que la culpa en la organización usualmente no se focaliza exclusivamente en el órgano de dirección o cabeza de la empresa, sino que se disemina en varios individuos (directivos, accionistas, apoderados, representantes, gerentes, oficiales de cumplimiento, etc.) que, a lo largo del tiempo –y aun cuando sean sucesivamente reemplazados–, deben mantener una cultura y sistemas específicos de cumplimiento de las normas, aspecto a tratar en el siguiente punto.

COMPLIANCE.

El concepto de culpa en la organización se encuentra necesariamente ligado al concepto de “compliance” (cumplimiento). Citando al profesor Kindler (8), se señala: “… corporate compliance no es sólo el deber trivial de observar los mandatos jurídicos…, sino…el deber de instaurar un departamento especial de control y de vigilancia así como los procedimientos especiales en la empresa que aseguren la observancia de los mandatos jurídicos. En este sentido se entiende que los elementos de un sistema de corporate compliance son: “un análisis de los riesgos jurídicos; la declaración del consejo de administración de actuar en el futuro contra determinadas irregularidades(mission statement);…un departamento propio de compliance y el nombramiento de un comisionado de compliance (compliance-officer); la comunicación de conocimientos jurídicos en la empresa (por ejemplo, mediante cursos y circulares) y la documentación de las medidas adoptadas y de la irregularidades jurídicas descubiertas.”

En el esquema preventivo de compliance es fundamental la existencia del “compliance-officer” cuyas “funciones básicas son la de vigilancia, asesoramiento, advertencia y de evaluación de los riesgos legales de la gestión…” (9)

Acertadamente, Bacigalupo señala que “la función de vigilancia tiene especial importancia respecto de la prevención de…un número considerable de delitos”, señalando, entre otros, la corrupción entre particulares (delito que, salvo la específica figura de cohecho financiero del art. 312 de nuestro Código Penal, no se encuentra aún tipificado de manera general en nuestro ordenamiento, aunque es de esperar que pronto lo esté), el blanqueo de capitales (lavado de activos), los delitos fiscales (en nuestra legislación “penal tributarios”), los delitos contra el medio ambiente y en la falsificación de tarjetas de crédito o débito. La importancia se acentúa en tanto, para los delitos mencionados, en España se prevé, además de la responsabilidad para las personas físicas, la responsabilidad penal para la persona jurídica. (10)

“La función de asesoramiento se dirige a los directivos y a sus colaboradores a quienes debe proporcionar los conocimientos necesarios para el cumplimiento de las normas y reglamentos vigentes” y “tiene especial importancia tanto en el ámbito de la responsabilidad individual de los directivos como en el de la responsabilidad de la empresa. Respecto de los primeros, un correcto asesoramiento puede ser eficaz para sostener la alegación de un error de prohibición inevitable…” Mientras que, respecto de la empresa, “ésta podrá alegar haber asesorado seriamente a sus directivos sobre el derecho que rige una determinada situación, no incurriendo, por lo tanto, en una culpabilidad de organización.” (11)

PROYECTO DE LEY DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA LAS PERSONAS JURÍDICAS POR DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y POR COHECHO TRANSNACIONAL. EL COMIENZO DE UN CAMINO NECESARIO.

Mediante el proyecto de ley elevado por el P.E.N. al Congreso el 20.10.16 se intenta establecer un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública (cohecho y tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, exacciones ilegales, y fraude a la administración pública –se lo incluye aun cuando esté tipificado en otro título del Código Penal-) y por el cohecho transnacional tipificado en el art. 258 bis del Código Penal. Las penas previstas son del tipo de las mencionadas al comienzo: multa, suspensión total o parcial de actividades, suspensión del uso de patentes y marcas, pérdida de beneficios o subsidios estatales, suspensión para acceder a beneficios o subsidios estatales o para participar en concursos o licitaciones públicas y cancelación de la personería jurídica. Obvio es decir que, al presente, no se prevén sanciones penales para las personas jurídicas cuando los delitos mencionados son efectuados por su intermedio o en su beneficio.

Como bien se señala en la exposición de motivos del proyecto de ley, las previsiones legales del tipo de las mencionadas al comienzo de este artículo (penal tributaria, penal cambiaria, etc.) se limitan a establecer que las personas jurídicas deben ser penadas cuando los hechos hubieren sido realizados en su nombre, con su intervención o en su beneficio. Es por ello que, a fin de mejorar este esquema punitivo, el proyecto aludido manifiesta tener como premisa habilitar sanciones a las personas jurídicas estableciendo expresamente un sistema de atribución de responsabilidad que guíe el comportamiento de las personas afectadas y de las autoridades encargadas de su aplicación. En otras palabras, el proyecto pretende establecer parámetros de actuación, previa y posterior a los hechos, que le permitan a las personas jurídicas morigerar e, incluso, excluir su responsabilidad; todo ello, entendemos nosotros, en línea con el concepto de culpabilidad de organización. Tal propuesta legal es absolutamente novedosa para nuestro derecho positivo y es de esperar que, de ser sancionada, sus conceptos vinculados con la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas ejerza influencia sobre la aplicación de la normativa punitiva ya vigente respecto de ellas.

El art. 3 del proyecto expresa que las personas jurídicas son responsables por los delitos contra la administración pública y cohecho transnacional cuando su comisión fuere consecuencia de un control y supervisión inadecuados y los delitos fueren cometidos por a) cualquiera de sus dueños, socios, accionistas o asociados con influencia en la conformación de la voluntad social; b) cualquiera de sus apoderados, representantes, directores, gerentes, o cualquier otro miembro o empleado que se desempeñe bajo su supervisión o control; c) cualquiera de sus representantes en contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso. A su vez, señala que se considerará que el control y la supervisión son adecuados cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere implementado un programa de integridad en los términos del artículo 30 de la ley.

El art. 30 señala que un programa de integridad es adecuado cuando guarda relación con los riesgos propios de la actividad que realiza la persona jurídica, con su dimensión, y con su capacidad económica, a los fines de prevenir, detectar, corregir y poner en conocimiento ante las autoridades correspondientes los hechos delictivos abarcados por la ley. Por su parte, el art. 31 expresa que el Programa de Integridad podrá contener, entre otros, los siguientes elementos (mencionamos algunos de modo ilustrativo) : a) un código de ética o de conducta; b) reglas y procedimientos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) la aplicación del código de ética a terceros o socios de negocios, tales como proveedores, etc.; d) la realización de capacitaciones periódicas sobre el programa de integridad a directores, administradores, empleados, terceros o socios de negocios; e) el análisis periódico de riesgos y consecuente adaptación del programa de integridad; g) canales internos de denuncia de irregularidades; i) un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones a las violaciones del código de ética; j) procedimientos que comprueben la integridad de terceros o socios de negocios; m) un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad (se trataría de lo que se denomina “compliance-officer” en el derecho norteamericano).

Sin lugar a dudas, la interpretación lógica del artículo 3 del proyecto indica que cuando, previo a la comisión del delito, el control y la supervisión hubieren sido adecuados, las personas jurídicas no serán penalmente responsables. No se trata ya solamente de morigerar las penas a aplicar (como lo permitiría el art. 14 de la ley 24.769 mencionado más arriba), sino de su simple exclusión por ausencia de responsabilidad penal. Los artículos 30 y 31, que mencionan los elementos de un control y supervisión adecuados -y fundan esa ausencia de responsabilidad-, no hacen otra cosa que describir un típico sistema de integridad o compliance, cuya corroboración por parte de los jueces deberá llevar a eximir de sanción a las personas jurídicas. En pocas palabras, en tales casos no podrá afirmarse que existe culpa en la organización.

Más allá del tema central abordado en este punto, en línea con el orden de ideas que inspira el proyecto de ley, deben remarcarse las siguientes previsiones:

a) En su art. 3 se prevé que las sociedades también son responsables por la actuación de proveedores, contratistas, etc., cuando las personas jurídicas no cumplieren con los procedimientos de debida diligencia previstos en el art. 31, inc. j). Esta previsión nos parece excesiva ya que entraña el riesgo de atribuir responsabilidad por hechos de terceros respecto de los cuales puede no resultar posible –ni exigible– tener un conocimiento y control suficiente para prevenir los hechos tipificados en la ley.

b) También en el art. 3 se señala que las personas jurídicas no serán responsables si el delito hubiere sido realizado en interés o beneficio propio de las personas físicas o de un tercero. Entendemos que, para mayor claridad, debería agregarse el adverbio “exclusivamente” luego del término “realizado”, ya que, en caso de que el beneficio fuera tanto para la persona física como para la persona jurídica, no cabrían dudas de que ambas deberían ser sancionadas en caso de que se demostrase culpa en la organización.

c) Las sociedades controlantes son solidariamente responsables por las sanciones de carácter económico impuestas a sus controladas y por la reparación del daño causado (art. 4 del proyecto).

d) En casos de fusión, absorción u otro tipo de modificación societaria, la responsabilidad es transmitida a la persona jurídica resultante, excepto que se hubiesen adoptado las diligencias adecuadas para conocer la situación económica y legal de la entidad en los términos del art. 31, inc. k (debida diligencia), y se dispusieran medidas correctivas (art. 5 del proyecto).

e) La acción penal contra la persona jurídica se extingue, entre otras causas, por el cumplimiento de un acuerdo de colaboración eficaz (art.7). Según el art. 21, el Ministerio Fiscal y la persona jurídica podrán celebrar un acuerdo por medio del cual ésta se obligue a cooperar a cambio de la suspensión de la persecución, a través de la revelación de información para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes y/o el recupero de las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan en virtud del art. 23: pago de multa, restitución de ganancias, reparación del daño causado, implementación de un programa de integridad en los términos del art. 30, etc. El acuerdo no implicará reconocimiento de responsabilidad por parte de la persona jurídica.

f) La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a las personas físicas que hubieren intervenido y se acredite que el hecho ocurrió dentro del ámbito y funciones de las personas mencionadas en el art. 3 (directores, gerentes, etc.).

g) En el art. 17, al referirse a los criterios para la determinación de sanciones, se mencionan 1) la existencia y alcance de un sistema de control y supervisión interno (inc. f), 2) la denuncia espontánea a las autoridades como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna (inc. g), y 3) la cooperación prestada para el esclarecimiento del hecho y la disposición para reparar el daño (inc. h). A su vez, en el art. 19 se prevé 4) la reducción de la multa si la persona jurídica hubiere colaborado voluntariamente para poner en conocimiento de las autoridades los hechos (antes del proceso) y aportando información para su esclarecimiento, identificación de partícipes y recupero de su producto (durante el proceso).  Evidentemente, estos elementos de juicio jugarán en los casos en que no se considerase suficiente el sistema de control mencionado en 1) para excluir la responsabilidad de la persona jurídica, o no se hubiere arribado a un acuerdo de colaboración eficaz en los supuestos mencionados en 2), 3) y 4).

Es importante remarcar que los aspectos referidos en los puntos “e” (acuerdo de colaboración eficaz) y “g” (supuestos 2 –denuncia espontánea-, 3 –cooperación para esclarecer el hecho- y 4 –colaboración de diversa índole-) se vinculan con una actuación de la persona jurídica posterior a los hechos, la cual puede excluir o mitigar las sanciones. De ningún modo se vinculan con el tema de la culpa en la organización, la cual incidirá en la atribución o no de responsabilidad, previa a cualquier análisis de una pena a imponer.

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA DOCTRINA ÍNSITA EN EL PROYECTO DE LEY.

1) APLICACIÓN A TODOS LOS REGÍMENES SANCIONATORIOS PARA PERSONAS JURÍDICAS.

En caso de sancionarse el proyecto de ley comentado, es de esperar que la doctrina vinculada con la culpa en la organización ínsita en éste comience a ser aplicada en todos los supuestos legales en los que se prevén sanciones para las personas jurídicas. Tal aseveración es aplicable también a las sanciones de tipo administrativo previstas en diversas leyes, en tanto las mismas también tienen naturaleza penal. Como bien señala Bacigalupo “…no existe una diferencia esencial entre ambos sistemas sancionadores, que entre las sanciones administrativas y las penales para las personas jurídicas sólo existe –y no siempre– una diferencia cuantitativa, así como que los principios generales del derecho penal (…legalidad, culpabilidad y proporcionalidad) son de amplia aplicación en el derecho sancionador administrativo.” (12) Y aun para el caso de que la ley no se sancione, también resulta razonable y deseable que la doctrina aludida comience a ser aplicada por los jueces en tanto es la única que, al presente, respeta con mayor firmeza el principio de culpabilidad. Expresa Bacigalupo: “…la comprobada ausencia de culpabilidad de organización debería excluir la pena o sanción. El argumento de que esta consecuencia sólo sería válida si estuviera expresamente establecida en el derecho positivo, como ocurre en Suiza, en Italia y en los EEUU, no toma en cuenta que la culpabilidad de organización tiene una función legitimante de la pena…y que por ello opera como un presupuesto necesario de la misma y estará implícito en toda legislación que se apoye en el principio de culpabilidad”. (13)

2) INNEGABLE IMPORTANCIA DE LOS SISTEMAS DE COMPLIANCE.

La profusa existencia de sanciones previstas para las personas jurídicas torna ineludible para las Compañías el establecimiento y cumplimiento de programas de compliance penal. A las ya tradicionales normas penales y administrativas sancionatorias, se suman las nuevas sanciones previstas en el Título XIII del Código Penal y, eventualmente, las de la ley cuyo proyecto se analizara más arriba. Respecto de estos dos últimos tipos de sanciones, es dable señalar que se vinculan con varios de los delitos más graves en que pueden incurrir las personas jurídicas (lavado de activos, financiamiento del terrorismo, utilización de información privilegiada, manipulación del mercado, intermediación financiera no autorizada, delitos contra la administración pública –incluyendo el fraude a ella-, cohecho transnacional, etc.), lo cual necesariamente llevará a que los jueces penales sean muy rigurosos en su aplicación.

Adecuados sistemas de compliance disminuyen el riesgo de sanción para las personas jurídicas que los observen cuando se verifiquen delitos o infracciones perpetrados por personas físicas que actúen por ellas. Como bien señala Bacigalupo (al referirse al nuevo art. 31 bis, n° 4. d) del Código Penal Español que introduce como circunstancia atenuante -no excluyente de pena- “haber establecido antes del juicio oral medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse”) “…si la implantación de programas preventivos para el futuro puede atenuar la pena de la persona jurídica, su existencia antes de la comisión del delito puede excluir la culpabilidad de organización…no existe ninguna razón para justificar que quien antes de la comisión del delito imputable a la persona jurídica haya tenido un adecuado programa de compliance que permita distanciarla del hecho de sus administradores se encuentre en peor posición  que quien sólo promete tenerlo en el futuro.” (14) En los casos de Suiza, Italia y Chile, sus legislaciones prevén la exclusión de responsabilidad de las personas jurídicas si se comprueba una adecuada organización preventiva. A título de ejemplo, la norma italiana señala que ello se verificará si, entre otras exigencias, la persona jurídica adoptó “modelos de organización y de gestión idóneos para prevenir delitos de la especie de los cometidos, si ha confiado la vigilancia del funcionamiento…a un organismo del ente dotado de poderes autónomos de iniciativa y control, y si las personas han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y gestión”. (15)

Es dable remarcar también que, en los casos de delitos imprudentes, un adecuado programa de compliance disminuye el riesgo de sanción para los individuos que observen sus reglas, ya que un adecuado apego a dicho programa demuestra, en principio, una ausencia de puesta en riesgo de los bienes protegidos por las diversas normas penales. (16)

Por último, el compliance permite acotar la responsabilidad penal a aquellos individuos que violan deliberadamente sus reglas.

DOS EJEMPLOS PARA FINALIZAR.

Finalizamos con dos ejemplos que ilustran sobre cómo operaría la aplicación de la doctrina analizada.

a) Una firma se dedica a la intermediación financiera sin contar con la autorización de la autoridad de supervisión competente, poseyendo una estructura organizacional y administrativa claramente dedicada a ese negocio, incurriendo claramente en el delito previsto en el art. 310, primer párrafo, del Código Penal. En este supuesto es evidente que, razonablemente, la persona jurídica no podrá evitar la imposición de las sanciones previstas en el art.304 del C.P.

b) Una firma que dispone y/o maneja residuos peligrosos en los términos de la ley 24.051 posee un riguroso sistema de disposición y manejo de tales sustancias, el cual cumple con los máximos estándares exigibles en la materia. Asimismo, mediante cursos y comunicaciones mantiene a todos sus empleados informados sobre dicho sistema y sobre la obligatoriedad de su cumplimiento. En ese marco un empleado viola las reglas establecidas por la empresa para la disposición aludida (por ej., dispone de manera imprudente los residuos peligrosos contaminando el medio ambiente). Pues bien, sin perjuicio de la eventual sanción penal que pueda caber al empleado en virtud del art. 56 de la ley en cuestión, no cabría imponer a la persona jurídica las sanciones administrativas previstas en el art. 49 de esa misma ley. Ello en tanto a la empresa, al poseer un adecuado sistema de prevención y cumplimiento, no le es atribuible una culpa en la organización y el hecho responde a la exclusiva responsabilidad del dependiente quien deliberadamente no actuó con el deber de cuidado que la ley y la propia empresa le exigían.

Lo expuesto a lo largo de este artículo implica que, frente al ineludible y necesario avance del compliance penal, aun cuando la culpa por organización no reciba (de modo expreso o tácito –como ocurre con el proyecto de ley analizado-) sanción legislativa como modo de justificar la atribución de responsabilidad de las personas de existencia ideal, los jueces deberían verse obligados a efectuar un análisis exhaustivo en cada caso a fin de discernir si tal culpa por organización existió y, en caso de no haber existido, eximir de sanciones a aquellas o, al menos, reducirlas en proporción a las fallas en la prevención incurridas.

(1) Sobre una manera de definir y restringir el  concepto de compliance penal verRotsch Thomas, Criminal Compliace, Indret 1/12, pp. 3 y ss., esp. p.9:  “… se deberían consecuentemente tomar así bajo el concepto de Criminal Compliance, en un verdadero y limitado sentido, sólo aquellas cuestiones que resultan precisamente de la especial necesidad de anticipación de la responsabilidad penal por los riesgos y la pretendida aminoración preventiva de los mismos”.

(2) Cf. Bacigalupo, E., “Compliance” y derecho penal.Prevención de la responsabilidad penal de directivos y empresas, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, v. pp. 16, 127 ss. y passim.

(3) Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 102.

(4) El considerar que se debe aplicar una pena a la persona jurídica cuando, por ejemplo, uno de sus órganos cometió un delito en su provecho, supone asumir criterios de responsabilidad por otros (vicaria).

(5) Este último tipo de teoría así denominado por Bacigalupo, op. cit. (nota 2), pp. 106/113.

(6) Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 125.

(7) Cf. Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 128.

(8) Citado por, Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p.134.

(9) Burkle, citado por Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 136.

(10) Cf. Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 136.

(11) Cf. Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 137.

(12) Cf. Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 122   En similar sentido, cf. Jakobs, Derecho Penal, parte general, 3/8, p. 67: “El derecho positivo se resiste a una delimitación cualitativa tajante de infracción penal y contravención. No cabe determinar diferencias cualitativas entre infracción penal y contravención de claridad contrastable en la práctica por ejemplo… en el derecho tributario…”.

(13) Bacigalupo, op. cit. (nota 2), pp. 132/133.

(14) Bacigalupo, op. cit. (nota 2), p. 133 (el resaltado en cursiva es nuestro)

(15) Cf. Bacigalupo, op. cit. (nota 2), pp. 132/133.

(16) Por cierto, no debe perderse de vista lo señalado por Rotsch, en el sentido de que un estándar de normas de cumplimiento demasiado alto puede, sin embargo, generar un efecto inverso, esto es que, ante el incumplimiento de las (demasiado rigurosas) normas de compliance establecidas por la propia empresa, se considere que se ha configurado un delito imprudente por parte de la persona física (cf. Rotsch Thomas, Criminal Compliance, Indret 1/12, p. 6). En tales casos serán los jueces quienes deberán mensurar la razonabilidad de las normas de compliance establecidas por las empresas.