Así lo indicó Gustavo A. A. Sena en una entrevista concedida a Abogados aunque destacó que nuestras leyes son buenas pero necesitan algunos ajustes. Además se refirió a cuestiones como la piratería en Internet y a cómo debe defenderse una marca frente a las falsificaciones.

La venta ilegal en la Argentina crece a paso firme. Por un lado, según un informe de la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME)  y la Federación de Comercio e Industria de la Ciudad de Buenos Aires (FECOBA), la cantidad de puestos en Saladitas en la Ciudad creció un 34%, y ya llega a 5.595. Otro relevamiento realizado en marzo de este año estima que en todo el país los puestos ilegales son más de 65.000.

Por otro lado, la Alianza Internacional de Propiedad Intelectual (IIPA por sus siglas en inglés), entidad que nuclea a más de 3200 empresas de producción y distribución de contenidos, recomienda al Gobierno de los Estados Unidos mantener a la Argentina dentro del listado de países que requieren una prioritaria vigilancia y acción.

La nómina identifica los países cuya legislación y protección de la propiedad intelectual resulta preocupante para sus intereses comerciales.
 
Hace más de una década que la Argentina figura en el ranking. Esta vez, en su reporte anual, la IIPA denunció un notorio aumento de la piratería, acompañado de una inquietante indiferencia del gobierno argentino en la adopción de medidas preventivas y punitivas efectivas en su contra.

Superada por Ucrania y compartiendo el podio con Chile, China, Costa Rica, India, Indonesia y Rusia, la Argentina lidera la penosamente célebre Lista, con un nivel crítico de piratería online debido al intercambio y descarga ilegal de archivos en sitios muy populares pero además con un alarmante desarrollo de la industria de la falsificación de marcas en ferias y mercados como La Salada.

En una entrevista concedida a Abogados, Gustavo A. A. Sena, socio a cargo del área de Legalesdel Estudio Sena & Berton Moreno, especialistas en Propiedad Intelectual e Industrial brindó un completo panorama acerca de la situación actual del país en la materia, entre otras cuestiones.

-Según el representante de Comercio de Estados Unidos, la Argentina continúa en la lista de "vigilancia prioritaria" con relación a la propiedad intelectual. A pesar de esto reconoce que el país realiza acciones para combatir este flagelo, ¿qué más cree usted que se puede hacer?

-Tener la decisión política de combatir la piratería es clave. En las fronteras y puertas adentro. El Estado está embarcado en combatir la piratería en las fronteras más que en el mercado interno. La Aduana ha trabajado mucho en estos años pero entiendo que no es suficiente. La actuación del Estado es poco efectiva en el norte del país. Puertas adentro, la existencia de La Salada y decenas de Saladitas, la defensa que algunos políticos hacen de ellas y que sus directivos formen parte de misiones comerciales a otros países no ayuda realmente. Deberíamos combatir la pobreza con planes que difundan, promuevan y ayuden a desarrollar a los nuevos emprendimientos pero dentro de un marco de legalidad y competencia. Necesitamos también una campaña de educación y concientización de la ciudadanía. Sobre los daños que ocasiona la piratería a los dueños de los derechos, el daño al Estado que recauda menos y también los daños que puede causar al consumidor si compra repuestos para su auto, juguetes, medicamentos, cremas y artículos de tocador falsos.

Lamentablemente, la demanda de productos falsos es firme, se compran libros fotocopiados, fonogramas, películas, ilegalmente reproducidos:  ropa  y otros productos con marca  falsificada, en lugares públicos y a la vista de todo el mundo. Recordemos que las acciones en marcas y en derechos de autor por ejemplo son públicas, el Estado puede actuar de oficio. 
Nuestras leyes son buenas pero necesitan algunos ajustes. Por ejemplo, el sistema de medidas precautorias en patentes de invención es muy lento y ello es inconcebible. En algunos casos su trámite supera los dos años.

Nuestros jueces en el fuero civil federal -marcas y patentes -y en civil común -derechos de autor- no pueden fallar mas allá de lo que pida y pueda probar la parte afectada. Las acciones penales no son comunes y los jueces del fuero en algunos casos dictan fallos que no ayudan a cambiar esta situación. Creo que en el ámbito penal debería crearse un  fuero especial para tratar estos temas

-El informe al que hiciera referencia en la anterior pregunta agregó que el sistema judicial argentino es ineficiente y que hay necesidad de más sentencias disuasivas. ¿Qué opina al respecto? ¿Qué multas hay en la actualidad y cómo cree que deberían ser?

-La Justicia  cuando ha podido, ha dictado sentencias disuasivas. En el caso ¨Hola Susana¨ (García vs Telefé) la sentencia condenaba Telefé a pagar una suma aproximada a los 20 millones de dólares en concepto de daños y perjuicios, intereses  y costas ' luego reducida a una suma mucho menor por acuerdo de partes al descubrirse que las firmas de las solicitudes de registro de las marcas que sirvieron de base para condenar a Telefe eran falsas.

En otros casos como Bayer Cropscience AG y otro c/ Cibeles argentina S.A. s/ cese de uso de patentes, daños y perjuicios, el 25/ 10/2012 se condenó a pagar 211000 pesos de indemnización más intereses y costas.

En otra causa, "Oakley Inc. c/ Planet Optical SRL y otro s/ cese de uso de marcas,  daños y perjuicios" con fecha 06/11/2012 se fijó una indemnización de u$s70000 mas intereses y costas, pero como dije antes, la Justicia no puede fallar sobre lo que las partes no le peticionan.  Con las acciones se persiguen dos objetivos, el cese de la infracción y la reparación de los daños y perjuicios. Por lo general, el dueño de los derechos se contenta con obtener el cese de uso. Dada la "informalidad " con la que generalmente se mueve el "pirata" es difícil probar el daño -salvo que encuentren una cantidad importante de productos en infracción, o se pruebe una merma en las ventas del dueño de los derechos o el desprestigio comercial sufrido con causa en la piratería de la que fue objeto.

En el ámbito criminal, las penas difieren entre aquellas previstas en la Ley de propiedad intelectual 11.723 y la de Marcas y Designaciones 22362. En el primer caso las penas de prisión llegan a los 6 años y en la Ley de marcas tienen un máximo de 2 y multas que  llegan a 100.000 pesos. Creo que hay que elevar las penas y multas en marcas sobre todo en los casos de "falsificación". Sin pretender agotar un tema que es amplísimo en su casuística creo que el problema es que no se delimite bien la zona que separa la "imitación fraudulenta" de "similitud confusionista", que dos marcas se declaren confundibles por ser similares no implica necesariamente que una sea la imitación fraudulenta de la otra. Para que sea así tiene que haber imitación, que provoque confusión y mala fe.

Además existe en marcas la coexistencia marcaria por el uso de elementos o palabras comunes a varias marcas o genéricas para los productos o servicios de una clase. Los criterios de comparación son distintos si hablamos de marcas notorias o de marcas de defensa todo lo cual no ayuda a zanjar dicho límite. Por ello deberemos tener cuidado al momento de modificar la ley.

-¿Qué pueden hacer las marcas para defenderse de las "imitaciones o copias"?

-Registrar su marca para poder tramitar con rapidez las medidas precautorias que la Ley prevé. Cubrir las clases que protegen los productos y servicios específicamente explotados y los que indirectamente se relacionan con ellos. Dependerá de cada empresa y su actividad. También es importante elegir adecuadamente qué tipo de marcas se protege, denominativa, figurativa, mixta teniendo a su vez en cuenta que nuestro sistema permite la protección de cualquier signo que tenga capacidad distintiva cuyo registro no esté prohibido por la Ley. Así pueden protegerse palabras, figuras, slogans, combinaciones de colores aplicados a los envoltorios y productos, a edificios , fachadas, combinaciones de letras, de números y de ambos, formas arbitrarias de productos, de edificios y también marcas sonoras, táctiles, olfativas, móviles y hasta el estilo comercial o trade dress.

La adecuada protección de marca y clases dará las herramientas para perseguir usurpadores. Detectada la infracción se impone actuar con rapidez.

-¿Podría explicar en qué consiste el sistema de Asientos de Alerta en Aduana? ¿Lo considera efectivo? ¿Qué ocurre si se constata el ingreso de mercadería en infracción?

-La Dirección General de Aduanas argentina expresamente posee facultades para prohibir la importación y exportación de mercadería que lleve marcas falsificadas, que sean imitaciones pirata o que de alguna otra manera infrinjan derechos marcarios de terceros reconocidos por la legislación argentina. Ejerce estas facultades sobre mercadería importada o exportada a o desde Argentina sino también la que está en tránsito hacia otro país.

Puede actuar  de oficio, a pedido de parte, y a través del Sistema de Asientos de Alerta.

Este sistema  consiste en la inscripción voluntaria  en un Registro en la Aduana de aquellas marcas que una persona tenga registradas en la Argentina en el INPI. En la solicitud  de inscripción deberá consignar  los datos del solicitante,  los de su  marca,   características de la mercadería, origen  y destino habitual  que debe tener la mercadería, datos de contacto con los apoderados del titular etc. El registro se vuelca al Sistema María y de esta forma cuando un importador denuncia que su mercadería tiene marca y esta coincide con la de alguna marca inscripta en el Sistema Asientos de Alerta y no es uno de los representantes autorizados del titular de la marca, o no coindiden el origen o el destino de la mercadería tal como fueron consignados en el Sistema, el trámite quedará bloqueado por tres días y se informará de ello al titular de la marca para que comparezca a constatar la infracción. Verificada la infracción marcaria, se detiene la importación y se inician las actuaciones legales y administrativas correspondientes.

Si el importador declara que la mercadería no lleva marca, deberá manifestar si la comercializará en ese estado o si se la agregará antes de lanzarla en el mercado. La Aduana cuenta con la facultad de constatar la veracidad de la declaración.

Este sistema facilita enormemente la labor de la Aduana y permite al titular marcario un control más detallado de la mercadería que ingresa o sale del país con su marca.

-Piratería en Internet: ¿Cree que la dirección IP puede servir como prueba para condenar a una persona por descargas ilegales?

-No per se, es decir no si es la única prueba. La IP es un código numérico que identifica a un ordenador que está conectado a internet y su lugar físico, pero tal como se ha establecido en fallos de España, Italia y USA por ejemplo, existen procedimientos por los cuales se puede sortear o falsear los datos de IP. Así como se puede camuflar el IP haciendo creer que se conecta desde una IP remota, o hacer pasar una conexión por varias direcciones de IP para que se pierda o confunda el rastreo, también y esto es más fácil o común, el pirata puede conectarse utilizando la IP de otro usuario, vía WiFi.

Por otra parte si la PC se encuentra en una empresa, y aun cuando no tengamos dudas que la bajada ilegal se hizo desde una computadora de la empresa y encontráramos rastros en la memoria del dispositivo tendremos la presunción pero no la seguridad que el usuario de dicha PC sea el que hizo la descarga ilegal, o en definitiva quién es el autor del delito. Creo entonces que la IP es un indicio pero que  tiene que apoyarse o complementarse con otros indicios o hechos que no dejen dudas sobre la autoría del delito.

-¿Qué opina respecto a casos como Taringa, Cuevana, o libre circulación de contenidos on line vs. industria del cine, defensores de los derechos de autor? 

-El autor y el inventor tienen derecho de propiedad sobre su obra e invento por mandato constitucional. La ley de marcas consagra el mismo derecho en relación al titular de la marca registrada.

El derecho del autor de una obra cinematográfica no cambia ni pierde sus efectos según sea el medio por el que se reproduzca. La prohibición de edición sin su autorización corre tanto si la edición ilegal es literaria, radial, televisiva, o por internet es decir cualquiera fuera el medio. Y también cualquiera sea el soporte, disco, dvd, cd, cinta, etc.
Por ende son legítimos los reclamos de los titulares de derechos en la industria del cine.

-Patentes: ¿Cuánto tiempo demora y en qué consiste el proceso de aprobación de una patente en la Argentina?

-Luego de presentada la solicitud de patente, la misma es sometida al Examen Preliminar, el cual  tiene por objeto evaluar las cuestiones de forma de la solicitud independientemente de la materia patentable, que será analizada posteriormente en el examen de fondo.

Cumplidos los requisitos formales de presentación y salvados los defectos en un plazo de 180días corridos, la Administración Nacional de Patentes publicará la solicitud de Patente dentro de los 18 meses desde su fecha de presentación. A petición del solicitante, la solicitud será publicada antes del vencimiento de ese plazo, una vez aprobado el examen preliminar.

En un lapso de 60 días hábiles desde la fecha de publicación, cualquier persona puede formular observaciones a la solicitud, fundadas en la falta o insuficiencia de los requisitos legales para su concesión.

Previo pago de la tasa correspondiente, aprobación del examen preliminar y efectuada su publicación, la Administración procederá a realizar el examen de fondo, que consiste en analizar, a partir de la publicación de la solicitud y de la búsqueda de antecedentes, la novedad, la actividad Inventiva y la aplicación industrial, así como todos los requisitos legales para su concesión.

Si correspondiera, la Administración incluirá dentro del examen de fondo las observaciones presentadas por terceros. Si la solicitud presentara defectos, la Administración correrá traslado al solicitante de los reparos por un plazo de 60 días corridos desde la fecha de su notificación. Si dichos reparos fueran salvados correctamente, la Administración otorgará el título correspondiente. Caso contrario, la solicitud será denegada.

Para proceder al examen de fondo deberá abonar la tasa que a tal efecto establece el Decreto 260/96-Anexo lll, dentro de los tres años de presentación de la solicitud, caso contrario la misma sera considerada desistida, sin mas trámite. La fecha de pago de esta tasa se tiene en cuenta en el orden de prelación para el estudio de los exámenes de fondo, por lo que se recomienda el pago anticipado.

Por último, el mantenimiento de la patente estará sujeto al pago de las anualidades correspondientes.

-¿Qué ventajas tiene la solicitud de patente internacional teniendo en cuenta que Argentina no es miembro del tratado de cooperación en materia de patentes? 

-A grandes rasgos pueden mencionarse como ventajas que se presenta una única solicitud,  ante una sola Oficina, en el país del solicitante o ante al OMPI y en un solo idioma, ahorrando costos de traducciones. Se inicia así un trámite único, se hace una sola publicación. Terminada la fase internacional el Titular decide si protege la patente o no en los países de su interés pero ya con la certeza de la viabilidad de su patente. Se amplía el plazo de prioridad a 30 meses. El titular tiene entonces mas plazo para decidir si protege la invención en un país o no.
La desventaja es que durante ese plazo decrecen en gran medida las presentaciones de solicitudes en el país y por ende el ingreso de tasas por tal concepto. Si nadie cubre dicha falta de ingreso, sea el Estado, la OMPI o los principales interesados en el sistema (las empresas productoras de patentes) el INPI puede colapsar.

Sin embargo, más tarde o más temprano la Argentina formará parte del PCT. Por ello es importante que se tenga en cuenta el tema y también que se mantenga el equilibrio entre los derechos del inventor y los de la sociedad. Si se sigue incrementando el plazo de prioridad dicho equilibrio puede resquebrajarse o romperse y con él, el respeto al sistema de patentes.