Por Eduardo Bonis y Rafael Pereyra Zorraquín

La justicia resolvió que la norma que permite cancelar las obligaciones en moneda extranjera en pesos del nuevo Código Civil y Comercial (art. 765) no es de orden público, por lo cual, puede ser dejada de lado por las partes al contratar.

Con fecha 25 de agosto, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala F) rechazó una demanda por consignación iniciada por una deudora hipotecaria, que pretendía devolver en pesos al valor oficial el monto que su acreedor le había prestado –instrumentado mediante un mutuo hipotecario- en Dólares, alegando que no podía conseguir la moneda extranjera debido al “cepo cambiario”.

En su fallo, la Cámara confirmó la sentencia de primera instancia que, habiendo rechazado el pago por consignación, mandó a su vez en los autos conexos (ejecución hipotecaria) a llevar adelante la ejecución hasta hacer integro pago al acreedor de la suma de condena más sus intereses, los cuales, sin embargo, morigeró a un 6% por todo concepto.

Para así decidir, la Cámara hizo referencia a que en el nuevo Código Civil y Comercial las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962), indicando, asimismo, que en el art. 7 se dispuso que cuando la norma es supletoria no se aplica a los contratos en curso de ejecución debiéndose aplicar, por tanto, la normativa supletoria vigente al momento de la celebración del contrato. Siendo este un contrato de febrero 2012, se aplica entonces el viejo Código Civil, que disponía en relación con las obligaciones de dar moneda extranjera que la obligación se debe considerar de dar sumas de dinero (art. 617) y, que el deudor “cumple la obligación dando la especie designada” (art. 619).

Por otro lado, la Cámara puso su énfasis en indicar que el hecho de que se hubiere instaurado el denominado “cepo cambiario” no era elemento suficiente para configurar, en el caso, un supuesto de fuerza mayor derivado de un acto del poder público que en consecuencia hiciere procedente la consignación pretendida. Ello, toda vez que para que nazca la posibilidad de cumplir la prestación pactada por la vía del equivalente dinerario es preciso que se configure un supuesto de imposibilidad de cumplimiento de la obligación, indicó la Cámara. Es decir, que el deudor debe demostrar que la prestación ha devenido física o jurídicamente imposible, esto es, que existe una imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta.

Continuó indicando la Cámara que dado que existen otras operaciones de tipo cambiarias y bursátiles que habilitan a los particulares -a través de la adquisición de determinados bonos que canjeados- posibilitan la adquisición de los Dólares Estadounidenses para cancelar la obligación asumida, no se configuraba dicha imposibilidad de cumplimiento que pudiere habilitar el pago en equivalente, esto es, en pesos al tipo de cambio oficial.

Si bien la importancia que tiene ese fallo está dada principalmente por dos factores, el primero el de haberse pronunciado respecto del carácter de supletorio del artículo 765 del Código Civil y Comercial -destaca concluyentemente que no es de Orden Público-, y el segundo lo ya mencionado respecto de que el “cepo cambiario” no constituye una imposibilidad de cumplir obligaciones en moneda extranjera, entendemos que a fin de dar por concluida la discusión al respecto la Cámara debió haber sido más concluyente al respecto, incorporando fundamentos acabados de los motivos por los cuales interpretó que la misma no es de orden público, y así evitar futuras interpretaciones en pos de otorgarle a la norma otro significado que persiga la pesificación al tipo de cambio oficial de las obligaciones en moneda extranjera.

Todo ello en virtud de que su punto de partida es la aseveración de que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes a menos que de su modo de expresión, de su contenido o su contexto resulte de carácter indisponible (art. 962). El problema que vemos aquí es que se emitió tal aseveración sin la debida fundamentación sobre el particular ni en relación con el caso bajo análisis. Al carecer los fallos de nuestro sistema judicial de lo que en el common law se denomina Stare Decisis (una locución latina, utilizada en el derecho anglosajón para referirse a la doctrina según la cual las sentencias dictadas por un tribunal crean precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que, sobre el mismo objeto, se dicten en el futuro), el fundamento de lo decidido hace a la fortaleza de las sentencias emitidas y su impacto como doctrina judicial.

En ese orden de ideas, es importante tener en cuenta que el fallo en cierta forma evita considerar el modo de expresión, el contenido y el contexto de la norma en crisis el cual a poco que se lee, podría intentar interpretarse contrariamente. Al respecto, es importante tener en cuenta que dicha norma (cuya redacción actual es obra de la revisión efectuada -sin el debate y análisis, compartido o no, que tuvo el resto del Código - por el Poder Ejecutivo en pos de pesificar la economía), establece la manera en que el deudor puede liberarse de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la Argentina, esto es, dando su equivalente en pesos. Lo antes indicado implica que estamos frente a una norma que hace referencia al efecto cancelatorio del pago que, en la especie -cuando la obligación sea de dar moneda que no sea de curso legal-, podrá ser efectuado dando el “equivalente” en moneda de curso legal.

En ese sentido, entendemos que a falta de una corrección legislativa al respecto o bien de una tacha de inconstitucionalidad por parte de la justicia, a fin de convivir con dicha norma, la clave está más que en su caracterización como de orden público o no –que, no obstante, es importante-, en la palabra “equivalente”.

En efecto, en caso de que llegasen a existir posturas tendientes a tratar la norma como de orden público, la clave está en pactar la equivalencia dado que el equivalente es sin duda una cuestión que puede ser pactada libremente por las partes. La norma no indica cuál es el equivalente, por lo cual, allí donde la norma no distingue no cabe que lo haga el intérprete y consecuentemente, el argumento que indica que debe ser el tipo de cambio oficial o sea, por ejemplo, el tipo de cambio -punta vendedora o compradora- del Banco de la Nación Argentina, no tiene sustento legal en dicha norma. 

Es por ello que, ahora más que nunca, las antiguamente denominadas clausulas “Bonex” -bien instrumentadas- son de vital importancia dado que van a ser el mecanismo al alcance de las partes contratantes para pactar una adecuada (de mercado) “equivalencia” entre el peso y el dólar a fin de que el acreedor no vea disminuida su acreencia en dólares, y pueda de esta forma -al final del día- en caso que el deudor fuerce su pago en pesos, recibir su acreencia en dólares o bien tantos pesos para poder hacerse de los dólares respectivos.