CONSIDERACIONES GENERALES.

La norma ha sido conceptualizada como una ley que viene a modernizar las relaciones del trabajo.

Sin embargo, el contenido material de las normas contenidas en la nueva ley no regula los principales desafíos actuales del mundo del trabajo. No hay referencia alguna a la Inteligencia Artificial y los grandes modelos de lenguaje informático que están transformando disruptivamente los modos de producción y de prestación de servicios.

Resulta hoy muy previsible, en base a la experiencia actual de las grandes empresas tecnológicas que vienen ejecutando sistemáticamente despidos masivos por la sustitución del trabajo humano por la Inteligencia Artificial, que la misma afectará en los próximos años a la gran mayoría de las actividades del sector público y del sector privado, con la eventual generación de una grave crisis de desempleo, a nivel global, regional y nacional.

Ninguna referencia hay en la nueva ley sobre el uso de la Inteligencia Artificial en la cibervigilancia de los trabajadores o en la contratación de los nuevos empleos, aspectos que sí han sido fuertemente regulados en Europa con la ley de Inteligencia Artificial del espacio europeo conocida como IA Act.1

La cibervigilancia y el control automatizado en tiempo real de las actividades laborales de las y los trabajadores debería ser prohibida y/o regulada muy estrictamente con límites infranqueables, que impidan la afectación de la Dignidad y la privacidad e intimidad de las mujeres y hombres que trabajan bajo relación de dependencia.

El uso de la Inteligencia Artificial en la contratación de nuevos trabajadores debería ser legislada de tal modo que impida la utilización de algoritmos con sesgos discriminatorios y lesivos de la igualdad de oportunidades y de trato.

La reforma laboral no analiza ni considera los innegables desafíos actuales de las nuevas tecnologías digitales.

La ley en cambio, con criterios propios del siglo XX, con el propósito de disminuir costos laborales, simplifica y facilita tanto la formalización de los empleos como el despido de los trabajadores, reduce el pago de las horas extras, disminuye las indemnizaciones por despido, financia a costo del acreedor laboral las condenas judiciales con el pago en doce y en seis cuotas según los casos indicados en la norma, regula menores honorarios profesionales en procesos judiciales laborales, fraccionamiento de vacaciones, disolución de la Justicia Nacional del Trabajo, penalización objetiva de la pluspetición en procesos judiciales laborales, actualización e intereses reducidos de los créditos laborales debidos.

La ley es una reducción de costos laborales. La ley no es una auténtica modernización.

La ley es una reforma in peius de los derechos sociales, que transgrede en determinados y concretos artículos el principio protectorio del mundo del trabajo establecido en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, en los tratados de derechos humanos con rango constitucional y en los convenios de la Organización Internacional del Trabajo ratificados por nuestro país, normas que constituyen derecho interno de rango superior a las leyes.

La ley ha omitido considerar que el principio esencial del Derecho Social es que el trabajo no es una mercancía y que deberá resguardarse íntegramente la Dignidad de las mujeres y los hombres que trabajan, a los que la legislación, por mandato constitucional, está obligada a proteger, por ser objeto de preferente tutela constitucional ya que el trabajo gozará de la protección de las leyes, según establece el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.2

La atenta, detenida y técnica lectura de la nueva ley permite anticipar que la normativa reduce los niveles de protección del Orden Público Laboral previamente vigente y además establece normas restrictivas de las garantías de la libertad sindical y de promoción de la negociación colectiva establecidas en los Convenios 87 y 98 de la Organización Internacional del Trabajo.

Sostenemos que la ley no supera, en determinados y concretos artículos, el test de constitucionalidad, por cuanto transgrede el Principio de Supremacía Constitucional y el Principio de Razonabilidad, lo que determinaría, presumiblemente, numerosas declaraciones de inaplicabilidad en casos concretos, cuando la parte afectada por la regulación legal demostrare la transgresión a estos principios constitucionales de superior jerarquía, que resultan constitucionalmente obligatorios en nuestro abierto sistema de garantías. 3

Como afirmamos en la obra “Principios Constitucionales”:

“Rodolfo Capón Filas, al establecer los lineamientos de la Teoría Sistémica del Derecho Social sostenía:

“Todo juez, antes de decidir, debe valorar si la norma aplicable al caso responde a los Derechos Humanos interesados y a la Constitución, debiendo abstenerse de utilizarla en caso de contradicción. La única manera de no aplicar la mencionada norma es declarándola inconstitucional en el caso concreto. Y esto, obviamente, prescindiendo de los argumentos elaborados por la parte interesada y aún en ausencia de pedido de parte. Como se aprecia, la declaración de inconstitucionalidad es la “prima ratio” del orden jurídico y debe admitirse aún de oficio, por una sencilla razón: El Juez debe aplicar el Derecho prescindiendo incluso de las afirmaciones de los sujetos interesados (iura novit curia)” (“DERECHO DEL TRABAJO Y CONDUCTA JUDICIAL”, Aplicación Tributaria S.A., Buenos Aires, diciembre 2006, p. 97).

La declaración de inconstitucionalidad tiene por propósito aplicar el Derecho vigente, en los casos concretos traídos a consideración de un Tribunal de Justicia, cuando se argumente y demuestre una lesión, restricción, alteración o riesgo futuro a los derechos y a las garantías constitucionales, en el marco del acceso a la tutela judicial efectiva, por cuanto “el Derecho es energía en busca de justicia” (Cfr. Rodolfo Capón Filas, “REFORMAS LABORALES”, Librería Editora Platense, 2017, p.18).

La Constitución Nacional ha consagrado consensos sociales esenciales, que trascienden las circunstanciales mayorías de las distintas etapas políticas y de la alternancia democrática de los gobiernos, uno de los cuales consiste en el Principio de Supremacía Constitucional, que sintéticamente puede expresarse en el sentido que las normas, valores y principios consagrados en la Constitución Nacional son directamente y de pleno derecho imperativos para todos los poderes constituidos, nacionales y provinciales, por cuanto la Constitución Nacional, los tratados internacionales y las leyes dictadas conforme la Constitución Nacional son la Ley Suprema de la Nación y el resto de las normas de inferior jerarquía, para resultar válidas en lo formal y en lo sustancial, deberán en todo supuesto cumplimentar razonablemente tanto los principios como el espíritu y la letra de la ley fundamental.

Pero además no puede soslayarse que en nuestro abierto e integral sistema normativo de garantías constitucionales, la Constitución es “rígida”, es decir no puede modificarse sin una convención constituyente especial convocada a tal efecto, Convención que deberá constituirse según el procedimiento que la propia Carta Magna indica, es decir los poderes gubernamentales constituidos carecen de competencia material para modificar la Constitución mediante leyes o actos administrativos (tales como decretos, resoluciones, reglamentos, disposiciones y otros actos de gobierno)”4.

En cuanto al Principio de Razonabilidad, debe tenerse presente que la ley no puede desnaturalizar los derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, por aplicación del artículo 28 de la Constitución Nacional que establece límites muy concretos al legislador.

Cuando una Ley del Congreso altera el núcleo sustancial de los principios, garantías y derechos consagrados en la Constitución Nacional, dicha ley será irrazonable y por lo tanto inconstitucional5.

La nueva ley laboral presenta una gran extensión, con diversas materias de distinta naturaleza jurídica tratadas en el texto aprobado por el Congreso, de índole laboral, procesal, impositiva, financiera, administrativa, lo que torna materialmente imposible analizarlas en un artículo jurídico de breve extensión.

Por dicho motivo, reduciremos, en esta oportunidad el análisis de la reforma a las remuneraciones e indemnizaciones por despido sin causa.

REMUNERACIÓN.-

La remuneración podrá ser abonada en dinero, en moneda nacional o extranjera, pero también en otras formas de pago en especie, como habitación y alimentos.

Se establece, bajo pena de nulidad el pago bancarizado de las remuneraciones, es decir no se admite el pago en dinero efectivo.

Las propinas no son consideradas remuneración.

Previamente, los pagos en especie no podían superar el 20 por ciento de las remuneraciones, límite que mantiene la nueva ley.

Las normas son las siguientes, cuya lectura detenida recomendamos para una adecuada interpretación del texto legal:

“CAPÍTULO IV

De la remuneración del trabajador

“Sección I Del sueldo o salario en general

ARTÍCULO 31- Sustitúyese el artículo 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones por el siguiente:

ARTÍCULO 103 bis- Beneficios sociales. Se denominan beneficios sociales a las prestaciones de naturaleza jurídica de seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en dinero, que el empleador voluntariamente otorga al trabajador, directamente o por intermedio de terceros, con el objeto de mejorar la calidad de vida del trabajador y/o de su grupo familiar a cargo; por ende, estos beneficios no son salarios en especie.

En ningún caso corresponderá el pago de aportes ni contribuciones a la seguridad social, ni la aplicación de contribuciones patronales o aportes del trabajador sobre los conceptos comprendidos en la presente disposición.

Se consideran beneficios sociales las siguientes prestaciones:

a)             Los servicios de comedor y alimentación del trabajador, dentro del establecimiento del empleador o en establecimientos gastronómicos cercanos durante la jornada laboral contratados por el empleador, en ese último caso, conforme a los límites que determine la Autoridad de Aplicación.

b)             Los reintegros de gastos médicos, odontológicos y farmacéuticos del trabajador y su grupo familiar, asumidos por el empleador, previa presentación de comprobantes emitidos por profesionales o establecimientos habilitados. También se incluyen los planes médicos integrales otorgados en especie o las diferencias de pago de las cuotas de dichos planes.

c)             La provisión de ropa de trabajo y de todo otro elemento de indumentaria o equipamiento necesario para el desempeño de las tareas del trabajador.

d)             Los reintegros documentados de gastos de guardería y/o sala maternal, utilizados por los trabajadores con hijos de hasta SEIS (6) años de edad, cuando la empresa no cuente con esas instalaciones.

e)             La provisión de útiles escolares y guardapolvos para los hijos del trabajador, otorgados en especie al inicio del período lectivo.

f)               El otorgamiento o pago documentado, contra recibo, de programas, cursos o seminarios de capacitación o especialización.

g)             El pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador,

debidamente documentado mediante comprobante”.

Los beneficios sociales no constituyen remuneración, según lo establece la ley.

No obstante, siendo que en numerosos supuestos podrían constituir una objetiva ganancia patrimonial, según lo establece el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, en determinados casos concretos y según la magnitud, regularidad y naturaleza de dichos beneficios, podría eventualmente considerarse la norma como inaplicable en cuanto a la limitación de remuneratividad a los fines de la base de cálculo de las indemnizaciones por despido, lo cual deberá ser objeto de prueba en los juicios laborales y según las circunstancias fácticas de cada caso.

“ARTÍCULO 32- Sustitúyese el artículo 104 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones por el siguiente:

ARTÍCULO 104. Formas de determinar la remuneración. El salario puede fijarse por tiempo o por rendimiento del trabajo, y en este último caso por unidad de obra, comisión individual o colectiva. En ningún caso las propinas podrán ser consideradas como remuneración aun cuando por los usos y costumbres de determinadas actividades sean habituales”.

“ARTÍCULO 33- Incorpórase como artículo 104 bis a la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones el siguiente texto: ARTÍCULO 104 bis- Otros componentes remunerativos. Mediante la negociación colectiva de actividad, rama, región, acuerdo de empresa y/o mediante acuerdo individual o decisión unilateral del empleador, podrán incorporarse, por encima de los salarios y/o conceptos de pago de carácter obligatorio otros componentes retributivos dinámicos adicionales, transitorios, fijos o variables, considerando para ello tanto el mérito personal del trabajador como aspectos propios de la organización.   La   incorporación,   modificación   y                       conservación           de                   dichos componentes transitorios y variables podrá ser realizada por las partes, o decisión individual del empleador, con la frecuencia que ellas determinen, sin que puedan resultar de aplicación a su respecto la continuidad tácita, la ultraactividad, ni la costumbre, cualquiera fuere el tiempo transcurrido en su mantenimiento y aplicación”.

“ARTÍCULO 34- Sustitúyese el artículo 105 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones por el siguiente:

ARTÍCULO 105- Formas de pago. Prestaciones complementarias. El salario debe ser satisfecho en dinero, ya sea en moneda nacional o extranjera.

Las prestaciones complementarias que no resulten beneficios sociales en los términos del artículo 103 bis de esta ley, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador, con excepción de:

a.             los retiros de socios, gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, directores de sociedades por acciones a cuenta de las utilidades del ejercicio debidamente contabilizada en el balance;

b.             los sistemas de distribución de utilidades o ganancias, de derechos accionarios, de cobro de dividendos y de realización de las acciones o títulos otorgados por el empleador durante la vigencia del contrato de trabajo, según las partes lo hubiesen pactado o el empleador voluntariamente lo decida, en la oportunidad y con las modalidades que este último defina con arreglo a las normas del derecho comercial aplicables en cada caso y con los límites que la Autoridad de Aplicación establezca;

c.              los reintegros de gastos acreditados con comprobantes correspondientes al uso del automóvil de propiedad de la empresa o del empleado, calculado en base a kilómetro recorrido, conforme los usos y costumbres y/o los parámetros fijados o que se fijen como deducibles en el futuro por la AGENCIA DE RECAUDACIÓN Y CONTROL ADUANERO (ARCA), organismo descentralizado actuante en la órbita del MINISTERIO DE ECONOMÍA;

d.             los viáticos acreditados con comprobantes en los términos del artículo 6° de la Ley Nº 24.241;

e.             el reintegro con comprobantes de las sumas que resulten por el uso por parte del trabajador del transporte público de pasajeros correspondientes por el traslado desde y hacia el lugar de trabajo, por día efectivamente trabajado;

f.               el comodato de casa-habitación de propiedad del empleador, ubicado en barrios o complejos circundantes al lugar de trabajo, o la locación y/o la provisión de vivienda, por cualquier título, cuando el trabajador no haya tenido antes de la celebración del contrato arraigo en el lugar;

g.             los gastos derivados del uso de telefonía celular e internet con fines laborales, totales o parciales, conforme a los límites que establezca la Autoridad de Aplicación”.

“ARTÍCULO 35- Sustitúyese el artículo 124 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones por el siguiente:

ARTÍCULO 124- Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, únicamente mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial.

Dicha cuenta especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límite de extracciones, ni costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.”

Como se advierte, la reforma al artículo 105 de la ley de contrato de trabajo podría encontrarse en colisión, en determinados casos concretos, con el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, de superior jerarquía constitucional, que establece que toda ganancia patrimonial de un trabajador en la relación de empleo es salario, con lo cual presumiblemente la norma, originará numerosos litigios, ya que tanto el celular, como gastos de internet, como uso del automóvil, como la casa habitación, como el plan de salud, entre otras compensaciones habituales en las relaciones de empleo, son objetivamente y según el Principio de Realidad una remuneración, siguiendo el lineamiento de la Organización Internacional del Trabajo.

El Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo al respecto dice:

“A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”.

Por lo tanto TODA GANANCIA PATRIMONIAL en principio es remuneración y cuando la ley considera que determinados rubros no lo son, podría incumplir el Convenio 95 de la OIT, ratificado por nuestro país, lo que determinará, presumiblemente, numerosos cuestionamientos judiciales al respecto, en casos individuales de trabajadoras y trabajadores a los que les fuere abonado en menos sus indemnizaciones con motivo de desvinculaciones laborales.

REDUCCIÓN DE INDEMNIZACIONES ANTE DEL DESPIDO INCAUSADO.-

Una reducción relevante, en materia de derechos individuales, se produce en cuanto al régimen de indemnización por despido sin causa, ya que numerosos rubros que la jurisprudencia ha considerado, en general, como remunerativos, son considerados como no integrantes de la base de cálculo de las indemnizaciones por despido.

Por ejemplo, el bono de pago único anual, muy habitual en el sector privado, no es considerado remunerativo a los efectos de la base de cálculo de la indemnización por despido.

Tampoco será remunerativo a dicho efecto las propinas, el uso de teléfono celular, el reintegro de gastos de internet, el uso del automotor y la casa habitación, entre otros conceptos que sí implican en la realidad de las relaciones de empleo una objetiva y mensurable GANANCIA PATRIMONIAL, según la normativa antes referida del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, lo que originará, presumiblemente, gran número de litigios.

El artículo 245 LCT, en su nueva redacción, es el siguiente:

“ARTÍCULO 51- Sustitúyese el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificaciones por el siguiente:

ARTÍCULO 245- Indemnización por antigüedad o despido. En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso y luego de transcurrido el período de prueba, se deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de TRES (3) meses, tomando como base de cálculo la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.

Se entiende como remuneración, a estos fines, la devengada y pagada en cada mes calendario, por cuanto no tendrán incidencia los conceptos de pago no mensuales como el Sueldo Anual Complementario, vacaciones, premios que no sean de pago mensual.

Se define como habitual, a estos fines, aquellos conceptos devengados como mínimo SEIS (6) meses en el último año calendario.

Se define como normal, en el caso de conceptos variables como ser premios mensuales, horas extra, comisiones, el promedio de los últimos SEIS (6) meses, o del último año si fuera más favorable al trabajador.

Dicha base salarial no podrá exceder el equivalente a TRES (3) veces el importe del salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Los topes de cada convenio colectivo de trabajo serán calculados por las partes signatarias del Convenio Colectivo de Trabajo siendo su homologación y/o registración de suficiente intervención por la Autoridad de Aplicación.

Para aquellos trabajadores excluidos de todo Convenio Colectivo de Trabajo, el tope establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios, o al convenio más favorable, en el caso que hubiera más de UNO (1).

En ningún supuesto la aplicación del tope previsto en este artículo podrá ser inferior al SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67 %) de la remuneración mensual, normal y habitual calculada conforme a lo establecido en los párrafos precedentes de este artículo.

La indemnización en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el presente artículo.

Mediante Convenio Colectivo de Trabajo, las partes podrán sustituir el presente régimen indemnizatorio por un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará a cargo del empleador.

A fin de solventar la indemnización prevista en el presente y/o el pago de la suma que libremente se pacte entre las partes para el supuesto de desvinculación por voluntad concurrente conforme el artículo 241 de la presente ley, los empleadores podrán optar por establecer un fondo o sistema de cese laboral cuyo costo estará siempre a cargo del empleador; en integración o no con los Fondos de Asistencia Laboral.

La indemnización prevista en este artículo constituye la única reparación procedente frente a la extinción sin justa causa del contrato de trabajo.

Su percepción importa la extinción definitiva de cualquier reclamo judicial o extrajudicial vinculado al despido, incluidos los de naturaleza civil, contractual o extracontractual, no pudiendo promoverse acciones por fuera del régimen especial establecido en esta ley.

Quedan exceptuadas únicamente las acciones basadas en ilícitos penales, en cuyo caso la reparación se regirá por las normas comunes”.

La ley excluye los reclamos de naturaleza civil, como el daño moral, que la jurisprudencia ha receptado cuando se produce un agravio al fuero íntimo del trabajador o trabajadora, como en los casos de acoso o violencia en el lugar de trabajo, vinculados al despido.

La exclusión de las indemnizaciones civiles podría implicar, en los casos contenciosos, contradicción con el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo que previene y repara la violencia en el lugar de trabajo y que tiene rango supra legal.

Es de presumir que la norma originará planteos de inconstitucionalidad, en supuestos específicos, así como numerosos litigios, ya que el legislador no puede consagrar la impunidad y la falta de reparación de los daños psicosociales y/o de la violencia moral o física que pudiere sufrir una trabajadora o trabajador en el lugar de trabajo al momento del despido, o vinculados con el despido, siendo de aplicación el Convenio 190 de la OIT, de rango supra legal6.

Al respecto el Convenio 190 de la Organización Internacional del Trabajo obliga a los países que ratifiquen el convenio a garantizar vías de reparación de la violencia en el trabajo y establecer sanciones, según el artículo 4 incisos e y f de dicho convenio.

Si el despido se hubiere originado con motivo o en un contexto de violencia laboral o dicha violencia estuviere vinculada al despido y fuere debidamente acreditada, la limitación de responsabilidad de la ley que excluye la reparación del daño moral sería contraria a la reparación y sanción de la violencia en el lugar de trabajo prevista en el Convenio  190 OIT, lo que podría determinar la inconstitucionalidad de la limitación de responsabilidad civil establecida en el nuevo art. 245 LCT

No cumple la nueva ley los propósitos del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional, ya que no afianzará la justicia en las relaciones de empleo.

La ley tiene como propósito la modernización de las relaciones laborales y ha elegido como medio para alcanzarlo la reducción de los niveles de protección, con transgresión de los Convenios 95 y 190 de la OIT en los aspectos remunerativos e indemnizatorios.

Esta desproporción entre los medios elegidos y los fines propuestos seguramente será motivo de arduo debate judicial, ya que como afirmaba Rodolfo Capón Filas, “el derecho es energía en busca de justicia”.

Más contenido jurídico en elDial.com