Recientemente un fallo publicado por esta misma revista de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal recordó que el art. 68 del CPCCN "consagra el principio rector en la materia, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota: quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar su contraria para obtener el reconocimiento de su derecho”. Agregó que la eximición de costas confiada al arbitrio judicial debe ejercerse de manera restrictiva "sobre la base de circunstancias que tornasen manifiestamente injusta la aplicación del principio general en la materia".

Este fallo nos hizo reflexionar acerca de la recurrente eximición de costas al vencido que advertimos en numerosos fallos, apartándose de esta forma del aludido principio general de la derrota que rige en la materia.

Para ser ordenados en la exposición comencemos por recordar que el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en el Capítulo V dedicado a Costas (y de idéntica forma el art. 68 del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires) establece: “PRINCIPIO GENERAL: Art. 68. La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.”

Dijimos que el fallo señalado al comienzo nos hizo reflexionar sobre un creciente apartamiento en algunas sentencias del principio general de la derrota, sin la debida fundamentación.

Hasta aquí no sería nada que debiera llamarnos la atención ni preocuparnos, porque estamos frente a la aplicación por parte de los jueces de una excepción legalmente establecida a un principio general.

Ahora bien, lo que si nos convoca a reflexionar e incluso a estar atentos es que el apartamiento de aquel principio no siempre viene acompañado de la debida y necesaria fundamentación que exige e impone la norma, bajo pena de nulidad.

¿Hasta dónde amplias fórmulas como “pudo creerse con derecho a litigar” sin más fundamento constituyen el argumento válido para enervarse como debida y necesaria fundamentación, tal como lo exige la norma – insisto- bajo pena de nulidad?.

Este apartamiento que advertimos cada vez más frecuente, si bien no llega al excepcionalísimo caso de imponer las costas al vencedor, suele traducirse en la imposición de costas por su orden.

Como bien lo ha señalado la Sala II de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal[1] las excepciones al principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación deben ser interpretadas restrictivamente, a fin de no desnaturalizar la conocida regla general, y para ello – señalaron los integrantes del Tribunal - quienes ejercen la magistratura judicial deben fundar debidamente los pronunciamientos que impliquen apartarse de tal principio.

Debe merituarse de manera prudente y reflexiva en cada caso particular el contexto del proceso, para concluir acerca de la prudencia y procedencia – y agrego también, de la justicia – de la decisión judicial de apartarse del principio general, para evitar sortear indiscriminadamente la pauta genérica establecida legalmente.

No puede olvidarse que el fundamento del principio del cual estamos hablando está determinado – siguiendo a Chiovenda - por la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón; lo cual no debe volverse en contra de quien la tiene.

La teoría del vencimiento, para la imposición de la condena al pago de las costas, no atiende a elementos subjetivos, como el dolo o la culpa, sino al hecho objetivo del vencimiento.

Chiovenda le adjudicó dos notas características a la teoría, la primera es que la condena en costas no está subordinada ni a la temeridad ni a la culpa del vencido, pues solo requiere la condición objetiva del vencimiento. La condena en costas responde al hecho objetivo de la derrota, no por ser temerario o como sanción a la mala fe o inconducta procesal. El fundamento de la condena en costas es evitar que la actuación de la ley represente una disminución patrimonial para la parte en favor de la cual se realiza.

Ahora bien, no siendo absoluto el principio objetivo de la derrota hay situaciones excepcionales en las cuales el juez podrá eximir al perdedor, total o parcialmente. Ello puede suceder cuando se advierten circunstancias específicamente contempladas en los ordenamientos procesales que habilitan dicho proceder (por ej. allanamiento; vencimiento parcial y mutuo; etc.) o cuando exista mérito para ello.

En éste último aspecto, al no estar normativamente esclarecidas las posibilidades, la jurisprudencia se ha ocupado en desarrollarlas, pero no siendo ése el objeto de este artículo sólo diremos que a grandes trazos, se da una causa genérica con la existencia de "razón fundada" para litigar, estableciéndose que son causas para apartarse de la regla general: i) cuestiones cuya complejidad origina una situación dudosa del derecho que se invoca; b. cuestiones de hecho como fundamento principal, las cuestiones planeadas presentan una singular complejidad resultando opinables en su mayor parte, creando la creencia de que obraba con razón suficiente; c. convicción de obrar ajustado a derecho; d. razón fundada para litigar apoyada en circunstancias fácticas o jurídicas que demuestren la razonabilidad del derecho sostenido en el pleito[2].

Esto entonces decíamos permite al juez eximir al perdedor, total o parcialmente. Pueden distribuirse las costas, imponiéndolas al vencedor, distribuyéndolas en el orden causado o bien disponiéndose la exoneración de costas a algunos litigantes por distintas situaciones que particularizan la litis y que atenúan el principio objetivo de la derrota.

A modo de conclusión queremos señalar que lo expuesto, esto es, las excepciones al principio general de la derrota, no está ni lo ponemos en discusión: es una facultad judicial legalmente prevista, y será el magistrado según su leal saber y entender quien analizará las contingencias de la causa, el derecho aplicable y deberá entonces aplicarla cuando advierta que se torna manifiestamente injusta la aplicación de dicho principio.

Ahora bien, lo que nos interpela – por un lado - es que no debe perderse de vista que se trata de una facultad excepcional y de interpretación restringida, y como tal debe ser aplicada con extremada prudencia y no utilizada para echar mano de ella cuando el magistrado quiere no condenar al perdidoso.

Y por otro lado insistimos fundamentalmente en la obligación legal - en caso de eximir total o parcialmente de costas al vencido- de fundar debidamente tal decisión, bajo pena de nulidad.

Esta obligación cumple la función procesal, por un lado, que propicia fiscalizar desde el control jerárquico de instancias superiores, y por otro lado la función política que admite el control de la opinión pública. Ambas funciones determinan, como un elemento necesario e ineludible en el debido proceso, que toda decisión judicial sea razonable y plenamente motivada.  

En el tema bajo tratamiento, insisto, no se trata simplemente de efectuar una simple fundamentación que podría resultar suficiente con la aplicación de la ley (facultad judicial de apartarse del principio general que autoriza el art. 68 del ordenamiento de forma); se requiere analizar y explicitar debidamente las razones que llevan al magistrado a fallar de esa manera.

No basta con señalar el hecho de que el vencido pudo creerse con derecho para litigar, para fundamentar el apartamiento del principio general, la convicción que se requiere al litigante, es que el argumento que porta la pretensión lleve consigo una razonable causa para pedir la actividad jurisdiccional. El art. 68 del CPCCN establece el principio general en materia de costas y autoriza la exención de ellas cuando media razón fundada para litigar, pero ello no implica la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo; y todo ello debe ser expresado por el sentenciante en el pronunciamiento en el cual exima de costas al litigante perdidoso, so pena de nulidad.

Claramente, esta obligación impuesta por el legislador evita que se ingrese en el terreno de la nulidad o de la arbitrariedad, ambos descalificantes de toda resolución judicial como acto jurisdiccional válido.