En los autos "G., M. A. c/Burger NY S.R.L. s/Medida Cautelar", la Sra. G., solicitó una medida cautelar autosatisfactiva a fin de que se declarara la nulidad del despido incoado por su empleadora, se efectivizara la reinstalación en su puesto de trabajo, con más el pago de los salarios adeudados desde el mes de marzo hasta la efectivización de la medida y por haberse producido durante la vigencia del DNU 329/2020.

La Jueza de grado admitió la cautelar solicitada y ordenó la reincorporación de la actora en su situación y el pago de los haberes que hubiera dejado de percibir hasta el agotamiento de las medidas dispuestas por el decreto citado.

Para así decidir, tuvo en cuenta que el distracto se produjo durante la vigencia del DNU 329/2020 que prohíbe los despidos sin causa; la falta de percepción del salario; y que las distintas normativas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional frente al estado de emergencia sanitaria mundial, no efectúan distinción alguna respecto a la facultad extintiva.

De los agravios vertidos por la demandada surge que la cuestión debatida giraba en torno a la extinción decidida unilateralmente por la empleadora en los términos del art. 92 bis de la LCT. 

La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se expidió en un caso similar sosteniendo que "la extinción decidida unilateralmente por el empleador, no se asimila al despido incausado. En efecto, se trata de un modo de extinción autónomo que se configura por la operatividad del plazo suspensivo, cierto y determinado por el art. 92 bis LCT". 

En virtud de ello, los camaristas sostuvieron que la estabilidad otorgada por el DNU referido, "no había sido adquirida por la reclamante porque no llegó a cumplir el plazo señalado por el art. 92 bis LCT".

Bajo tal análisis, y considerando que el DNU prohíbe los despidos sin causa pero no prevé otros supuestos legales "tanto extintivos como de condición temporal", los Dres. Catardo y González admitieron los agravios vertidos por la demandada y dejaron sin efecto la resolución recurrida, el pasado 6 de noviembre. 

El Dr. Pesino votó en disidencia respecto del criterio en torno al art. 92 bis LCT. 

Al respecto, manifestó que las razones que llevaron al Poder Ejecutivo a dictar el DNI 329/2020 fueron, entre otras, la "crisis excepcional conlleva la necesidad de adoptar medidas… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población".

Asimismo, "el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo", y "resulta imprescindible habilitar mecanismos que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, sea en forma presencial o en modos alternativos previamente pactados".

Finalmente, el Juez señaló que "resulta indispensable garantizar la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social y que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales, que no serán más que una forma de agravar en mayor medida los problemas que el aislamiento social, preventivo y obligatorio, procura remediar".

En dicho marco, el Dr. Pesino recordó que el art. 92 bis LCT comienza diciendo "el contrato de trabajo por tiempo indeterminado… se entenderá celebrado a prueba durante los primeros 3 meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los artículos 231 y 232”.

Es decir, en el régimen general se puede despedir sin causa, a una persona que está transitando el período de prueba, como al que tiene cierta antigüedad con la única salvedad que "en el primer caso, no se generará, en favor del trabajador derecho a la indemnización del artículo 245 de la L.C.T.".

Para el Dr. Pesino, "excluir a los trabajadores de la protección que les brinda el Decreto 329/2020, por el solo hecho de no haber superado los tres meses, es una postura reduccionista que no tiene en cuenta el objetivo final, que es el de evitar dejar en el desamparo a los trabajadores y ello sin dejar de aclarar que el Estado contribuye al pago de sus remuneraciones a los efectos de minimizar lo máximo posible los efectos que la situación acarrea a los empleadores".

Para el magistrado interviniente, el despido en período de prueba simula un despido sin causa, y por lo tanto correspondía ordenar la reincorporación del actor a su puesto de trabajo con el cobro de los haberes que se vio impedido de percibir a raíz de la decisión de su empleadora.