Especialistas consultados coincidieron además que es usual en estos casos que las firmas deban abonar indemnizaciones extra tarifadas por daño moral. Cuáles son los cuidados que deben tener y las recomendaciones.

Hay una tendencia en aumento en la Justicia laboral argentina que consiste en la aplicación de la ley antidiscriminatoria tras un despido sin causa con la posterior reinstalación del trabajador en su puesto.

Esta situación se ve agravada además porque  ante estas desvinculaciones, que pueden ser de diversa índole como por ejemplo enfermedad o actividad sindical, se ordena también el pago de indemnizaciones extratarifadas por daño moral.

Especialistas consultados por Abogados.com.ar coinciden en destacar que en los últimos años se incrementó la aplicación de esta figura a partir de la aplicación de la Ley 23.592 de Actos Discriminatorios en el ámbito laboral.

“Definitivamente es una tendencia en aumento en la justicia. A partir del caso Stafforini c/ANSES del año 2001, donde la justicia laboral aplicó por primera vez la ley antidiscriminación N° 23.592, ordenando la reinstalación del reclamante por considerar la existencia de discriminación política, se generalizó la aplicación de esta norma en el ámbito laboral”, sostuvo Luis Ángel Discenza, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados.

 Actualmente, continuó el abogado, los mayores casos de reinstalación se verifican en casos donde se constata discriminación sindical.

En la misma línea, Sergio Alejandro, especialista en derecho laboral, explicó que en la práctica la nulidad del despido por discriminación, con condena a la reincorporación del trabajador, aparece en casos muy especiales.

No obstante, sostuvo que se advierte que en los últimos años se ha incrementado la utilización de esta figura a partir de la aplicación de la ley 23.592 en el ámbito laboral, agravándose por haberse derogado en el año 2004 una norma específica que contemplaba un incremento del 30% de la indemnización en los casos de despido discriminatorio -artículo 11 de la ley 25.013 derogado por la ley 25.877-.

El especialista indicó que la norma derogada, con bastante lógica, regulaba los casos en que el empleador al extinguir el contrato de trabajo, no ajustaba su conducta a lo que es propio de un buen empleador; “para tales supuestos se establecía una sanción económica -una indemnización mayor- pero –a mi juicio con acierto- no preveía la reinstalación”.

Alejandro agregó que al empleador le asiste la facultad de dirección y asimismo la de organizar económica y técnicamente su empresa.

Por eso sostuvo que de conformidad con ello, puede seleccionar a los integrantes de su empresa para obtener los resultados que se proponga, ya que corre con el riesgo empresario, y por ende no le debería ser exigible reincorporar a un colaborador que no cubre sus expectativas.

Juan Minghini, socio del Estudio Minghini- Alegría, agregó que en principio, la invocación de discriminación y por lo tanto impugnar la validez del despido, debe ser sometido a estricta materia probatoria, es decir, trasuntar el plazo no menor a 2 o 3 años que dura un proceso laboral donde se discuten este tipo de cuestiones.

 “Muy por el contrario, solicitar la reinstalación, deviene carente de sustento legal y práctico,  ya que quien alega haber sido objeto de persecución y conductas discriminatorias mal puede pretender volver al supuesto ambiente generador de tales males”, expresó el abogado.

Para Discenza, sin dudas una condena por daño moral afecta la imagen de la empresa, máxime cuando proviene de una acción discriminatoria.

Respecto de la  reinstalación, el socio de AMZ dijo que  se plantea una situación muy difícil de sortear, porque se procede a la reincorporación de un trabajador por vía judicial, cuando la decisión política de la empresa fue el despido.

“Es una situación que genera una difícil convivencia y que atenta contra derecho de la empresa a despedir”, sostuvo.

A pesar de esto, el abogado explicó que lo expuesto no implica avalar políticas o actos discriminatorios, pero si indicó que es procedente que la Justicia analice con detenimiento las pruebas de la causa antes de ordenar una reinstalación, para evitar lesionar un derecho del empleador.

Qué Recomiendan a las Empresas

El socio de AMZ recomienda políticas transparentes y públicas en temas sensibles.

 Asimismo, Discenza indicó que es conveniente implementar una línea de denuncias ante situaciones de discriminación, para actuar rápidamente ante eventuales casos e impedir la propagación de estas prácticas. “Hay empresas que brindan este servicio”, aclaró.

Para Alejandro, en la mayoría de los casos, cuando un empleador decide desvincular a un trabajador existe una causa: ya sea reestructuración, reducción del negocio, desempeño del colaborador, etc., la cual a su vez puede no configurar una injuria que normativamente justifique la extinción del contrato con justa causa.

“Las facultades del empleador no lo habilitan a dañar al trabajador tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el contrato de trabajo”, indicó.

Por lo tanto, el especialista en derecho laboral sostuvo que ante un despido debe actuar el profesional de recursos humanos o abogado especialista en derecho del trabajo, a los fines de asesorar sobre la forma, comunicación y mejor manera para evitar contingencias.

Según el caso, ejemplificó Alejandro, una alternativa podría ser que sin perjuicio de formalizarse la extinción del contrato del trabajo sin invocación de justa causa -conforme artículo 245 de la LCT-, se mencione en el texto de la comunicación -carta documento o telegrama- el motivo que lo origina, aún cuando la empresa procederá a abonar las indemnizaciones legales de conformidad con la norma premencionada.

Los Fallos Más Recientes

Hace pocas semanas, condenaron a la firma de supermercados Coto por el despido de un empleado, que se reincorporaba a su puesto laboral luego de una complicación en su estado de salud, por un supuesto proceso de reestructuración.

Luego de la decisión, el trabajador se presentó ante la justicia para reclamar acerca de diferencias salariales y un resarcimiento adicional debido a que, desde su perspectiva, el despido se debía a que padecía el virus de HIV.

En tal sentido, los magistrados analizaron el caso y la sentencia de primera instancia hizo lugar al reclamo. El juez afirmó que la empresa conocía la condición de salud del empleado al momento del despido.

No conforme con lo resuelto, la firma se presentó ante la Cámara y argumentó que el magistrado había fundado su decisión en supuestas especulaciones e indicó que no se había adoptado una actitud discriminatoria para con el empleado.

Por su parte, los magistrados sostuvieron que si el dependiente aproxima indicios serios sobre la posibilidad de discriminación, es el empleador quien debe demostrar y aportar elementos que excluyan dicha clasificación.

Asimismo, se afirmó que aquellos que se encuentren en mejores condiciones deben ser los encargados de probar objetivamente los hechos en los que se sustenta su accionar.

"Ello es así debido a las exigencias de la tutela de los derechos fundamentales del trabajador y por las serias dificultades probatorias del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental", sostuvieron los magistrados.

El fallo puso especial énfasis en la supuesta reestructuración de la empresa, motivo por el cual se determinó el despido del empleado. Debido a que Coto no pudo probar dicho accionar, los jueces determinaron que la destitución se había producido por el estado de salud del trabajador.

Además, la propia empresa había reconocido que el dependiente gozó de licencias médicas justificadas debido a las dolencias (malestar abdominal, cuadros de diarrea, deshidratación) que mantenía a raíz de su enfermedad.

"Este reconocimiento demuestra que en un período de cinco meses el reclamante se ausentó e internó por los diversos malestares mencionados, circunstancia que, unida a la contemporaneidad que existe entre el momento en que el actor es despedido resulta conducente a la presunción de discriminación", concluyeron los magistrados.

En tal sentido, el fallo invocó el artículo 1 de la ley 23.592, el cual indica que quien menoscabe derechos y garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional deberá dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar su realización y reparar el daño moral y material ocasionado.

En la misma línea, en otra causa, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo declaró la nulidad de los despidos de tres representantes gremiales por ser discriminatorios.

Los magistrados ordenaron a la empleadora que los reincorporara en sus puestos de trabajo, los indemnice por daño moral, y les abone los sueldos debidos desde la fecha de su cesantía.

Los jueces tomaron esta decisión en la causa: “L., D. A. y otros c/ El Rapido Argentino S.A. s/ Sumarísimo”.

La Sala VII confirmó parcialmente un fallo del Juzgado del Trabajo N° 6, donde se concedía a los trabajadores su pretensión de percibir el resarcimiento por daños morales y materiales, pero donde no se ordenaba la reinstalación en sus puestos de trabajo como consecuencia de la nulidad de los despidos, por lo cual, elevaron su apelación ante la Cámara.

En su demanda, los empleados afirmaron que fueron despedidos de la empresa, por su condición de activistas y miembros fundadores de la Comisión Provisoria de la Delegación La Plata de la Unión de Conductores de la República Argentina, lo cual resultaría discriminatorio e inconstitucional.

Por su parte, la empresa replicó que los despidos dispuestos, tuvieron un fundamento objetivo que era la reestructuración de la empresa.

Para justificar su decisión, la Cámara recordó la teoría de la carga dinámica de la prueba, criterio del que debió hacer uso la demandada para derribar la presunción judicial. Según el texto, ”ella misma es quien debió demostrar que los despidos de los actores, no obedecieron a su actividad sindical y no a la invocada reestructuración, sobre todo por la contemporaneidad del pretendido cambio y la acción gremial se trata de circunstancias concomitantes, que deben esclarecerse y no lo ha hecho.”

En relación al acto extintivo de la relación laboral, los camaristas expresaron su disenso con el juez de primera instancia para lo cual remarcaron que el despido discriminatorio se encuentra vedado “en el art. 16 de la C.N., es un acto de objeto prohibido y como consecuencia de ello corresponde declarar su nulidad (art. 1044 C.C.), lo cual implica la reposición de las cosas a su estado anterior (art. 1083 C.C.)”.

Por los argumentos brindados, la Sala resolvió “modificar el fallo y hacer lugar a la demanda en cuanto declarar la nulidad de los despidos dispuestos con la consecuente condena a El Rápido Argentina S.A. a reinstalar en sus puestos habitual de trabajo a L. D. A., A. G. A. y F. J. E., en las mismas condiciones que existía antes del despido declarado nulo, todo ello bajo apercibimiento de astreintes”.

Adicionalmente, en su parte dispositiva, el Tribunal ordenó a los empleadores a resarcir a los tres empleados discriminados sumas de alrededor de $50.000 para cada uno en concepto de daños y perjuicios en arreglo a la ley 23.592, así como también abonarles los salarios caídos desde los despido nulificados hasta el momento de la efectiva reincorporación.