Por Horacio M. Lynch (*) (3)

Con motivo de las reformas que se anuncian en el Consejo de la Magistratura de la Nación (1)

El Consejo de la Magistratura es una institución antirrepublicana: es el vehículo institucional para que el poder Legislativo y Ejecutivo invadan el Poder Judicial. Así opiné en 1994 cuando se conoció la reforma y alerté sobre lo que denominé un Caballo de Troya. Con la excusa de mejorar las designaciones de los magistrados, se introdujo una herramienta legal para que el Poder Ejecutivo y el Legislativo controlen al Judicial.

La composición actual del Consejo de la Magistratura da cuenta de la injerencia de otros poderes en el Judicial. Hoy el PE. tiene cinco representantes (cuatro legisladores y un representante del mismo poder) que – en palabras del Jefe de Gabinete – “le responden” sobre un total de trece miembros lo que en la práctica le da mayoría y/o poder de veto en algunas comisiones. Hay dos conspicuos legisladores oficialistas que ofician de “comisarios políticos” para presionar a los jueces. Como la institución es mala en si misma ninguna propuesta puede salvarla, al menos, si no se suprime la representación del Poder Ejecutivo y del Legislativo.

Si el principal objetivo de la creación del Consejo fue lograr una designación más técnica y objetivo de los jueces, se podría haber logrado haciendo cumplir lo que decía la Constitución histórica respecto del acuerdo del Senado, como bien ocurre en los EE.UU.

En cambio el Tribunal de Enjuiciamiento, bien organizado, es una institución superadora del régimen del juicio político de la Constitución histórica.

Introducción

Los jueces son el corazón de la Justicia y por ello es crucial todo lo atinente a su designación, control y eventual separación.

La Constitución histórica, que defería su designación al Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, ponía demasiada discrecionalidad en sus manos si éste cuerpo no actuaba: y esto era que era lo que sucedía en la Argentina.

En los EEUU, el mismo sistema funcionaba bien, porque el Senado ejerce un severísimo control y el Presidente no puede proponer a cualquier candidato porque no pasaría aquél filtro (sólo en la Corte Suprema, sobre 175 nominaciones en la historia de esa nación, hubo 34 rechazos, el primero a una propuesta nada menos, de George Washington) (4).  

En cambio, en lo que hace a la remoción, ni en nuestro país ni en  EE.UU nunca funcionó bien el sistema constitucional del juicio político con la Cámara de Diputados como acusadora y el Senado como Tribunal. (es imposible al Congreso detenerse a juzgar a un magistrado), por lo que parecía recomendable cambiarlo.

La situación a principios de los ‘90

A principios de los 90’, luego de ampliarse la Corte con cuatro nuevos ministros, las perspectivas de la Justicia eran sombrías, enfrentando un proceso de deterioro con problemas muy delicados entre los que primaba la selección y remoción de los magistrados.

Por aquella época, la mayoría de nuestras provincias contaban con un Consejo asesor en los nombramientos, más o menos vinculante para el PE. No ocurría así en el orden nacional y parecía aconsejable copiarlo.

Para la remoción se recurría a un juicio político ante el Congreso. Algunas constituciones provinciales tenían previsiones especiales.

El Pacto de Olivos y la reforma constitucional de 1994 - El Consejo de la Magistratura de la Nación

En este contexto surge el Pacto de Olivos para reformar la Constitución con el objetivo de facilitar la reelección de Menem pero que se disfraza con la excusa de dar más independencia a la Justicia y atenuar el presidencialismo, iniciativa aceptada por Alfonsín.

Finalmente la reforma constitucional de 1994 creó el Consejo y el Tribunal de Enjuiciamiento.

Respecto del Consejo en vez de seguir nuestra tradición provincial de un Consejo simplemente asesor, sin tanta injerencia política, se copió un esquema europeo contradictorio con nuestra tradición republicana integrado por miembros de los otros poderes. Y como se asignaba a la nueva institución ciertas atribuciones sobre la administración del sistema judicial, se satisfacía a un sector que quería limitar a la desacreditada Corte de entonces, disputándolo el control sobre la Justicia (5) .  Así, por un problema coyuntural y por no reclamar por un verdadero control del Senado para que funcione el sistema de la Constitución,  se propicia una mala institución

(En aquél momento califiqué al Consejo como un “Caballo de Troya” por lo que implicaba injertar en el corazón del Poder Judicial a representantes del PE y del Poder Legislativo y sugería que había que “encapsularlo” para que produjera el menor daño posible) (6).  

Se creó un Consejo de la Magistratura y un Tribunal de Enjuiciamiento para todos los magistrados nacionales con excepción de los ministros de la Corte. El Consejo debía seleccionar ternas de jueces para someterlas al Presidente de la Nación, e investigar y eventualmente acusarlos ante el Tribunal de Enjuiciamiento que debía juzgarlos.

En cuanto al Consejo, en vez de seguir nuestra costumbre provincial, se copió un esquema europeo contradictorio con nuestra tradición republicana integrado por miembros de los otros poderes afectando el principio de separación. Se satisfacía así a un grupo que buscaba limitar a la Corte de entonces, encargándole la administración de la Justicia (aunque la mantenía como “suprema” y su Presidente preside al Consejo). Al no exigirse el verdadero control del Senado que propone nuestra Constitución se genera un problema coyuntural avallasador de sus propios principios ( en aquel momento….(en aquél momento califiqué al Consejo como un “Caballo de Troya” por lo que implicaba injertar en el corazón del Poder Judicial a representantes del PE y del Poder Legislativo y sugería que había que “encapsularlo” para que produjera el menor daño posible (7). Se creó un Consejo de la Magistratura y un Tribunal de Enjuiciamiento para todos los magistrados nacionales con excepción de los ministros de la Corte. El Consejo debía seleccionar ternas de jueces para someterlas al Presidente de la Nación, e investigar y eventualmente acusarlos ante el Tribunal de Enjuiciamiento que debía juzgarlos.

Incorrectamente se incluyeron en el Consejo - entre los distintos estamentos que lo debían integrar de jueces, abogados y académicos - a representantes de los otros poderes, contradiciendo el principio republicano de separación de la Constitución. Aun cuando se estableció un equilibrio entre los distintos estamentos, en verdad, nada bueno podían hacer la presencia de los otros Poderes en el riñón del Judicial. Además se le agregan funciones de administración y presupuestarias (8).

Para peor la reforma en 2006 desniveló ese equilibrio en favor del gobierno.

El perfil del juez

Para la selección de jueces se recurre al sistema de concursos de oposición y antecedentes, muy criticado en el ambiente académico y absolutamente inadecuado para elegir a un profesional práctico. El procedimiento complicado y costoso generó insoportables demoras, que han persistido y han dado lugar a otro fenómeno indeseable, el de los “jueces subrogantes” (9).  Y, como preocupante, el sistema de selección se planificó antes de siquiera pensar qué tipo de jueces necesitaba la República. Sólo primó el aspecto de la especialidad que, naturalmente, no puede ser determinante y ni siquiera deseable en muchos casos.

En 2004 dirigí una investigación muy profunda sobre el tema y la selección por el Consejo de la Magistratura con resultados muy elocuentes (10).  Pero desde entonces la situación ha degenerado, pues son frecuentes las ocasiones donde se constata la existencia de fraudes en los concursos (11).

El Tribunal de Enjuiciamiento

Si era criticable la propuesta y la implementación del Consejo, en cambio era positivo crear un órgano especializado para juzgar a los magistrados integrado por legisladores como parte de los check and balances de nuestro sistema republicano, presidido por un Ministro de la Corte. En las pocas ocasiones en que se lo utilizó, demostró ser una institución adecuada, aunque en verdad se estructuró a una organización grande y burocrática que muchas veces no tenía trabajo.

La instalación de las nuevas instituciones

Pasaron meses, y años antes de dictarse las leyes que las organizaban. Recién en diciembre de 1998 se aprueba la ley No. 24,937. Para el Consejo respetaba un equilibrio entre los estamentos que disponía la Constitución. Pero la cantidad de integrantes del Consejo - 18 - anticipaba una organización burocrática con los consabidos defectos. Y aun cuando la Constitución habla de “representantes” de los legisladores, nunca se planteó la posibilidad.

El TE en cambio, se constituyó bien, aunque luego se generó una indeseada burocracia con los consabidos “ñoquis”.

Un Decreto injustificado

En 2003 y para disimular ciertas actitudes antirrepublicanas (como las presiones sobre los jueces de la Corte Suprema de aquella integración) (12) el entonces Presidente Néstor Kirchner recogió rápidamente una propuesta de consultar a la ciudadanía para la postulación de los Ministros de la Corte (excluidos del sistema del Consejo) Este fue el Dto. 222/03 llamado de “autolimitación”.

Pero la primera experiencia con Zaffaroni resultó un fiasco. Claramente el PE. no jugó limpio, pues en lugar de ‘autolimitarse’ y permitir a los senadores que voten a conciencia, los presionó y logró que llegaran éste y otro ministro que, sin tales presiones, no hubiesen obtenido la aprobación del Senado (13).  

Luego se repitió el esquema para todos los magistrados, - el Dto. 588/03 – pese a que en este caso era claramente redundante porque en el procedimiento del Consejo también se consulta a la ciudadanía conformando un sistema que retrasa aun más el ya pesado procedimiento de designación y que contribuye a devaluar la labor de publicidad y selección del Consejo.

2006: Reformas en el Consejo y en el Tribunal de Enjuiciamiento

En 2005 existía el Consejo como una organización burocrática, con muchos problemas para la designación de jueces que tampoco ejercía bien el control de la actuación de los magistrados. El Presidente de la Corte nunca lo había presidido. El absurdo y complejo sistema de selección había eclosionado, y ya resultaba imposible cumplir en término con los vacantes, lo que generó el nuevo problema de los subrogantes. Tampoco se había eliminado el nepotismo. Por otro lado, algunos excesos en los gastos del Tribunal de Enjuiciamiento ya justificaban cambios.

Pero no fue este panorama, sino meras intenciones políticas, las que impulsaron un proyecto para reformar la ley, aunque el desprestigio e inoperancia del Consejo lo facilitaba. En esta idea la entonces Senadora y actual Presidente de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner propuso y concretó reformas que implicaban más representantes oficiales desequilibrando la representación. No sólo las reformas fueron penosas, sino también la prepotencia con que lo hizo.

Hoy el PE. cuenta con cinco representantes (cuatro legisladores y un representante de ese poder) que – en según el Jefe de Gabinete – “le responden” sobre un total de trece miembros confirmando así la absoluta dependencia de los legisladores. En la practica, tal estructura le da mayoría y/o poder de veto en algunas comisiones.

Y en cuanto al Tribunal de Enjuiciamiento, se eliminó su carácter permanente – se lo integra en cada caso - y se designa al representante de la abogacía por sorteo.

Otros cambios en el Consejo

Además de los errores de esta reforma que acentuaban lo peor de la institución y anulaban las ventajas del Tribunal de Enjuiciamiento, también se potenciaron con cambios en niveles infra legales, en los reglamentos (14). Se fusionaron las estratégicas comisiones de Acusación y Disciplina, y todo quedó en manos de los representantes del PE. Insólitamente se impidió a los abogados integrar la Comisión de Selección, cuando ninguna disposición constitucional autoriza tal discriminación, alegando un eventual “conflicto de intereses” que no figura en la Constitución y que, si fuera así, por lo demás también los tendrían los legisladores que son abogados.

Los errores de esta reforma que acentuaban lo peor de la institución y anulaban las ventajas del Tribunal de Enjuiciamiento se potenciaron con cambios en niveles infra legales; en los reglamentos. Se fusionaron las estratégicas comisiones de Acusación y Disciplina, quedando todo en manos de los representantes del PE. Insólitamente, se impidió a los abogados integrar la Comisión de Selección, cuando ninguna disposición constitucional autoriza tal discriminación, alegando un eventual “conflicto de intereses” y, que en todo caso, también lo tendrían los legisladores que son abogados.

En cuanto a la selección de magistrados, las equivocaciones no sólo residen en el sistema (concursos de oposición y antecedentes) sino también en algunos criterios. Por ejemplo, se privilegia a quienes provienen del sistema judicial, cuando en verdad, al no existir un sistema democrático de designaciones en la justicia, se está valorizando indebidamente a quienes pueden ingresar al sistema por influencias o amistades.

Propuestas

Una futura reforma constitucional debería suprimir al Consejo, y volver al sistema de la Constitución pero ejerciendo realmente el Senado el control que le corresponde.

Si se considerara que debe mantenerse al Consejo, como mínimo, hay que concentrarlo en la selección de magistrados eliminando la representación política para respetar los principios republicanos, considerando, por lo demás, que el PE. y el Congreso intervienen posteriormente en el proceso de designación. Así se salvaría una de los principales pecados de este modelo de Consejo, esto es, la presencia de representantes de otros poderes. Y deben suprimirse otras funciones actuales del Consejo, salvo las de acusación y disciplina.

Pero como hoy es desaconsejable reformar la Constitución, para el mejor cumplimiento de sus funciones es imperioso cambiar las leyes y reglamentos que dan vida al Consejo y del Tribunal. Debe restablecerse el equilibrio, volver a ser presidido por el Presidente de la Corte, y repensarse si deben integrarlo los propios legisladores o sus representantes (15).  

Por demás, resulta de gran importancia establecer un sistema de selección adecuado al tipo de función que se cumplirá. Tal sistema, en vez de basarse en concursos de oposición y antecedentes debería implementar rigurosos cursos que determinen una clasificación final, como se ha hecho con éxito en el Servicio Exterior de la Nación.

En síntesis, sugiero,

• Reformar la ley 26,080 para restablecer el equilibrio en la composición del Consejo sin que ningún estamento pueda formar quórum ni tener mayoría absoluta y evitar que los representantes del oficialismo – del PE y los legisladores -  puedan tener la mayoría o poder de veto en las decisiones referidas a nombramiento y acusación de magistrados;

• El Presidente de la Corte debe volver a presidir el Consejo;

• Restablecer el carácter permanente del Tribunal de Enjuiciamiento, o al menos, dejar una Secretaría permanente;

• Terminar con el sorteo del abogado representante y restablecer el sistema anterior, por elección;

• Analizar la designación de representantes de los legisladores en vez de ellos mismos.

A nivel de estructura interna y reglamentos,

• Modificar el sistema de selección de magistrados, revalorizando a la Escuela Judicial;

• Eliminar privilegios para los provenientes de la carrera judicial;

• Reorganizar las comisiones para impedir exclusiones en los reglamentos;

• Analizar la separación de las Comisiones de Disciplina y de Acusación, y que se revisen los reglamentos.

El Tribunal de Enjuiciamiento debe ser órgano permanente aunque reduciendo al mínimo su infraestructura y debe recrearse el sistema original de designación del abogado que lo integrará.

El proyecto de la oposición (“Es lo mejor posible”)

Se dice que un camello es un caballo dibujado por una Comisión. La propuesta de la oposición (junio-julio 2010) se parece mucho a esto.

Por otro lado se invita a proponer reformas a los mismos que han fracasado con la propuesta inicial. Y, como si no bastara, comienzan a transar en lo posible.

La oposición propone volver al número inicial y aumentar la representación de los abogados.

Increíblemente se crea un Consejo Asesor del Consejo de la Magistratura), organismo burocrático para controlar. El proyecto de ley es ambiguo y contradictorio en este punto porque dice que es de carácter honorario, que representa distintas ONG, pero a su vez le atribuye el manejo de un presupuesto propio, con lo cual eso puede generar críticas (16).  El presupuesto propio hace a la autodeterminación y descentralización que no se contradicen necesariamente con un carácter honorario o de representación. Si se pretende independencia y menor injerencia del PE tal atribución tal vez resulte positiva.

La oposición propone volver al número inicial y aumentar la representación de los abogados. Inauditamente, crea un Consejo  Asesor del Consejo de la Magistratura; organismo demasiado burocrático como para ejercer un control adecuado. El proyecto de ley es ambiguo y contradictorio en este punto porque dice que es de carácter honorario, que representa distintas ONG, pero a su vez le atribuye el manejo de un presupuesto propio, por lo cual resulta criticable.

Creo que la ciudadanía debe saber que ni aun aprobándose el proyecto de la oposición la situación va a mejorar. Como dije, el Consejo es algo intrínsecamente antirrepublicano y no es excusa decir “es lo mejor posible”.

Hay que pensar en la situación anterior al Consejo, a la solución de la Constitución histórica (el acuerdo del Senado) y compararlo al Frankenstein que ahora se ha creado.

Lo referido a ambas instituciones y en general al régimen de selección, disciplina, remoción de los magistrados es amplísimo y muy difícil de sintetizar. Las ideas aquí expuestas sólo pretenden definir problemas y enfocar las soluciones. Y en líneas coincidentes con estas líneas, sugiero revisar el proyecto del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y los anteriores estudios de fores.

(1) Como quizá usted así lo espere, a la hora de confrontar, pretendo ser muy crítico. Consciente de que del contradictorio surgen ideas nuevas, intento ser objetivo e incluso cuestionar conceptos con los que en realidad estoy de acuerdo.
     
(2) El artículo es muy bueno y creo la crítica  es valiosa y acertada. Aún así, por momentos no queda claro si se está formulando un ataque a la institución en si misma o un reproche al Gobierno Nacional por sus maniobras dentro de la institución. Pretender ambas requeriría una extensión mayor. Para enfocar mejor el artículo me parece sería mejor suprimir acusaciones y descalificaciones políticas que no hacen más que desviar la atención de la propuesta. Hay personas que quizá desacrediten el artículo por una crítica a Zaffaroni que en realidad nada tiene que ver con el fondo de la cuestión. Sería una lástima que así suceda.
     
(3) (*) Horacio M. Lynch es abogado, con 40 años de preocupación por la Justicia. Fundador de FORES, ha escrito libros sobre la Reforma Judicial y más de 200 trabajos en el tema. Ha escrito e investigado sobre la Justicia - en especial sobre la Corte Suprema, la seguridad jurídica, selección y remoción de jueces, la educación legal y la formación de jueces y abogados, etc.

(4) V. LYNCH, Horacio M et al “EL ACUERDO DEL SENADO”, investigación especial que dirigí en 2005, disponible en Intenet en http://www.foresjusticia.org.ar/documento-detalle.asp?IdDocumento=82

(5) Esta oración se refiere a demasiados asuntos, tal vez sea mejor desmembrarla.
     
(6) Creo que es mejor para la comprensión del lector que la idea se explique nuevamente, con la extensión que ella demande. )
     
(7) Creo que es mejor para la comprensión del lector que la idea se explique nuevamente, con la extensión que ella demande. )

(8) En el segundo párrafo del parágrafo se hace referencia a dos instituciones: Consejo de la Magistratura y Tribunal de Enjuiciamiento. El tercer párrafo comienza “En cuanto al primero…”. El lector espera, luego de leer sobre la primera institución, leer sobre la segunda. )
     
(9) Por qué la redacción en tiempo pasado? El procedimiento ES costoso y genera demoras insoportables. La crítica es actual)
     
(10) V. LYNCH, Horacio M. et al, “LOS JUECES DE LA NACIÓN”, disponible en Internet en (http://www.foresjusticia.org.ar/fores2/jueces/home.htm>.
     
(11) V. por ejemplo editorial de CLARIN, Corrupción en los concursos de jueces, http://edant.clarin.com/diario/2009/10/10/opinion/o-02015833.htm

(12) Creo que si se trata criticar determinados actos de Gobierno, debe hacérselo con mayor profundidad, y no una mención “actitudes antirrepublicanas”. Remito a lo dicho anteriormente respecto del enfoque del artículo.,
     
(13) Remito a lo dicho acerca del enfoque de la crítica

(14) (que son los cambios infra legales? Los reglamentos no están en un nivel legal?).

(15) Buen párrafo. Aquí se plantea la idea principal del artículo, todo enfoque debe estar dirigido a darle fuerza a esta propuesta.

(16) “ (…) Las modificaciones planteadas por Proyecto Sur fueron encabezadas por las Diputadas Liliana Parada y Alcira Argumedo, ambas integrantes de la Comisión de Justicia. Allí plantearon la necesidad de incluir a un Consejo asesor de miembros que no pertenezcan a ámbito judicial para evitar que elConsejo se transforme en un elemento más de la corporación judicial. Argumedo argumentó la necesidad de "avanzar en incluir a la ciudadania no judicial en la integración del nuevo cuerpo para favorecer a la transparencia y a la democratización". Argumedo tambien agregó que "se realizarán evaluaciones por sorteo a los jueces para comprobar su probidad (…)". http://www.infosur.info/n/diputados-dio-media-sancion-a-la.html

(17) “ (…) Las modificaciones planteadas por Proyecto Sur fueron encabezadas por las Diputadas Liliana Parada y Alcira Argumedo, ambas integrantes de la Comisión de Justicia. Allí plantearon la necesidad de incluir a un Consejo asesor de miembros que no pertenezcan a ámbito judicial para evitar que elConsejo se transforme en un elemento más de la corporación judicial. Argumedo argumentó la necesidad de "avanzar en incluir a la ciudadania no judicial en la integración del nuevo cuerpo para favorecer a la transparencia y a la democratización". Argumedo tambien agregó que "se realizarán evaluaciones por sorteo a los jueces para comprobar su probidad (…)". http://www.infosur.info/n/diputados-dio-media-sancion-a-la.html