En el presente artículo se abordarán los siguientes ejes: 1. El derecho a la salud visto desde las concepciones modernas. 2. Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de profundizar en políticas de cuidado sobre el acceso a la salud de los adultos mayores. 3. El estado de tutela en los tribunales argentinos. Comentarios al reciente fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca sobre la concesión de una medida cautelar a un hombre de 75 años que requería tratamientos oncológicos.

1. El derecho a la salud visto desde las concepciones modernas

El derecho a la salud es un derecho humano fundamental que se traduce en un estado de bienestar físico, psíquico y social, que le permite al ser humano desarrollarse plenamente durante toda su existencia. Se encuentra íntimamente ligado con otros derechos humanos fundamentales, tales como el derecho a la vida o a la integridad física y psicológica, así como también a la alimentación, nutrición, vivienda, entre otros.  

“La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente, entendida la salud, no sólo como la ausencia de afecciones o enfermedades, sino también a un estado completo de bienestar físico, mental y social, derivado de un estilo de vida que permita alcanzar a las personas un balance integral…”.[1]

El derecho a la salud abarca tanto libertades, como derechos. Por un lado, el derecho de controlar la salud y el cuerpo (consentimiento, derechos sexuales y reproductivos, desistimiento de cuidados meramente paliativos ante enfermedades crónicas, interrupción voluntaria del embarazo, etc.), como así también el derecho de acceso a un sistema de protección integral de la salud, al que puedan asistir todas las personas con idénticas oportunidades.

Este derecho ha sido objeto de protección de carácter convencional, como por ejemplo, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual determina que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios…”[2]. En la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”[3] y que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”[4]. Es dable destacar que, si bien este derecho no se encuentra expresamente declarado en nuestro ordenamiento constitucional, la doctrina y jurisprudencia han hecho una interpretación de los arts. 14, 33, 41, 42, 75/18 y 75/19 de la Constitución Nacional, en los que entendieron que estaría implícito.

La jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, se ha pronunciado en tal sentido, a saber:

(i)                  “…el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, desde que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de fallos: 323:1339)”.[5]

(ii)                “…En el Derecho Internacional se produjo el denominado proceso de especificación de los derechos humanos consistente en la elaboración de diferentes convenciones y tratados dirigidos a los miembros de los considerados grupos vulnerables –v. gr., mujeres, niños, personas en situación de discapacidad–. Este proceso de especificación distingue grupos de personas a los que reconoce derechos especiales en función de su situación, cuando se detecta la inoperancia de los derechos generales. En síntesis, es un proceso que tiene por objeto paliar la situación de desventaja social que atraviesan estas personas y que no resulta reparable mediante la igualdad formal en derechos, requiriendo en consecuencia la afirmación de derechos de grupos como herramienta para la eficacia de los derechos individuales. Dentro de estos grupos de sujetos en situación de vulnerabilidad se incluyen los adultos mayores”. [6]

Como se desprende de lo anterior, debe considerarse que este derecho no solo implica el acceso a las prestaciones básicas de salud, sino también su mantenimiento y regularidad, en condiciones de igualdad y no discriminación. Principalmente, en aquellos casos donde se encuentran involucrados agentes pertenecientes a poblaciones de vulnerabilidad (personas en estado de indigencia, niños en desamparo, ancianos, embarazadas, personas con discapacidad y/ o capacidades diferentes, etc.), requiriendo un mayor esfuerzo por parte del Estado para zanjear este desequilibrio.[7]

2. Consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la necesidad de profundizar en políticas de cuidado sobre el acceso a la salud de los adultos mayores.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Poblete Vilches y otros Vs. Chile”, determinó que este precepto de igualdad y no discriminación implica para los Estados dos tipos de obligaciones. La primera de ellas, una obligación negativa de no discriminar bajo preceptos y lineamientos arbitrarios. La segunda, una obligación positiva que requiere equilibrar la balanza a favor de aquellos grupos que históricamente han sido vulnerables, o que por una situación de riesgo podrían ser pasibles de tratos discriminatorios. Dijo el tribunal que “…la adopción de medidas positivas se acentúa en relación con la protección de personas en situación de vulnerabilidad o en situación de riesgo, quienes deben tener garantizado el acceso a los servicios médicos de salud en vía de igualdad”.[8]

El caso citado fue la primera oportunidad que tuvo el Tribunal Internacional para entender sobre el acceso a la salud de las personas mayores, haciendo una interpretación amplia de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, cuyo cuerpo normativo establece el derecho que tienen las personas mayores al “acceso de cuidados integrales”, y a un “sistema integral de cuidados que provea la protección y promoción de la salud, cobertura de servicios sociales, seguridad alimentaria y nutricional, agua, vestuario y vivienda…”.

En el precedente citado puede observarse el desarrollo que realizan los jueces en relación a las condiciones de acceso a la salud a las que generalmente se enfrentan las personas mayores. La disminución de la movilidad, los bajos recursos económicos, graves enfermedades, y las dificultades para la recuperación y rehabilitación, hacen de la necesidad de un mayor esfuerzo por parte de los Estados una realidad latente. Estos grupos poblacionales se encuentran en una posición de desventaja social que muchas veces restringe la posibilidad del disfrute del resto de sus derechos. De ahí, que se considere importante resaltar “… la importancia de visibilizar a las personas mayores como sujetos de derechos con especial protección y por ende de cuidado integral, con el respeto de su autonomía e independencia”.

Sin embargo, no fue la primera vez en que el tribunal expresara su preocupación por estos grupos de riesgo y demarcara la necesidad por parte de los Estados de implementar políticas de cuidado. En este sentido se expidió en el caso “Comunidad Yakye Axa vs Paraguay”, sentenciando que “…el Estado debe atender a los ancianos con enfermedades crónicas y en fase terminal, ahorrándoles sufrimientos evitables. En este caso, se debe tomar en consideración que en la Comunidad indígena Yakye Axa la transmisión oral de la cultura a las nuevas generaciones está a cargo principalmente de los ancianos[9]”.

En otras oportunidades, basándose en consideraciones del Tribunal Europeo de Derechos humanos, la Corte Interamericana ha sentado la necesidad de otorgar mayor celeridad y diligencia a aquellos procesos en donde se encuentran en juego derechos de personas de edad avanzada. Esto puesto que, las consecuencias que la demora injustificada en procesos que involucren a estos grupos de riesgo generen, podrían ser irreparables. [10]

3. El estado de tutela en los tribunales argentinos. Reciente fallo de la Cámara Federal de Bahía Blanca

Llevado el asunto a los tribunales de nuestro País, el pasado viernes 12 de noviembre, la Cámara Federal de Bahía Blanca reconoció el derecho de un ciudadano de 75 años, afiliado al PAMI, diagnosticado con cáncer de colon, a realizarse los tratamientos correspondientes a la patología que padece -que le habían sido negados-. Asimismo, el tribunal estableció que los tratamientos deberán practicarse dentro del radio de su zona de residencia.

El decisorio se dictó en el marco de una medida cautelar solicitada en un proceso de amparo, ordenando al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) a brindar cobertura inmediata al actor para la realización de los tratamientos oncológicos que su patología requería. Los jueces concluyeron que tales cuidados sanitarios debían ejecutarse en la zona de residencia del actor, dado los riesgos que aparejarían para una persona de tal condición y vulnerabilidad inmunológica -en un contexto pandémico- el traslado de una localidad a otra, de manera recurrente.

En tal pronunciamiento el Tribunal entendió que “…el afiliado merece una especial protección atento el período de la vida que transita -la vejez-, asistiéndole un claro derecho constitucional de tutela…”[11].

Si bien no se registran mayores precedentes de nuestros tribunales en los que se considere al derecho a la salud de las personas mayores como objeto de tutela jurídica diferenciada, hay una marcada tendencia tanto en los precedentes de Tribunales Internacionales como también de Convenciones y Pactos Internacionales, de establecer mayores compromisos y obligaciones por parte de los Estados en aras de equiparar estas desigualdades presentes en determinados grupos poblacionales. Sin dudas, el caso “Poblete Vilches”, junto con toda la normativa Convencional, serán una herramienta muy útil a implementarse en las decisiones que sobrevengan, protectorias de los derechos humanos de las personas mayores.