El nuevo registro de transparencia a la luz del criminal compliance. Integridad corporativa desde una lógica colaborativa
Por Julieta Segura (*)

El 16 de abril de este año, mediante resolución 3/2021, la Oficina Anticorrupción (en adelante, OA) le encomendó a la Dirección de Planificación de Políticas de Transparencia de dicha Oficina la creación, desarrollo y puesta en marcha de un Registro de Integridad y Transparencia para Empresas y Entidades (en adelante, RITE o Registro), con la finalidad dispuesta en la misma resolución: “…para contribuir al desarrollo, mejora y madurez de sus programas de integridad, al intercambio de buenas prácticas y a la generación de interacciones entre privados y entre éstos y el sector público con mayor transparencia.” (art. 2 Res. 3/2021 OA)

 

La creación del Registro se enmarca en la implementación -efectiva y eficiente, me permito agregar- de la Ley 27.401, más conocida como Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Mediante dicha normativa, se estableció a nivel nacional la responsabilidad de las personas jurídicas por los delitos en contra de la administración pública[1] -establecidos en el art. 1 del cuerpo normativo- que hubieren sido realizados, directa o indirectamente con su intervención o en su nombre, interés o beneficio, incluyendo aquellos casos en los que, quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuese un tercero que no tuviese capacidad -o atribución- para representar su voluntad, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, inclusive tácitamente.

 

Esta iniciativa, que cuenta con el apoyo del Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante BID)[2], se posiciona como una herramienta voluntaria, colaborativa, con una lógica de progresividad en la adopción e implementación eficaz de programas de integridad (PI) y transparencia en los negocios, llevados adelante tanto por personas jurídicas privadas, de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal.

 

Tanto la sanción de la ley 27.401 -que entró en vigencia en marzo del año 2018-, así como su reglamentación mediante el Decreto 277/2018 del PEN y la presentación del RITE, se enmarcan en el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos (Convención Interamericana Contra la Corrupción, las recomendaciones del GAFI, de la OCDE, las pautas fijadas por el Pacto Global de Naciones Unidas, la Convención de Naciones Unidas en contra de la Corrupción) por parte de la República Argentina.

 

De esta forma, el RITE tiene como objetivo colaborar con el desarrollo, mejora y robustecimiento de los programas de integridad del sector privado, promoviendo y poniendo a disposición de los usuarios del sistema buenas prácticas para el fomento de mayor ética y transparencia en los negocios, haciendo hincapié -naturalmente- en aquellos que se celebren con el Estado Nacional.

 

Cabe entonces hacer una brevísima mención de aquello que se considera un programa de integridad -adecuado- conforme los parámetros legales actuales en nuestro país. Un PI se erige como un conjunto de herramientas, diseñado por la propia persona jurídica que contiene acciones, mecanismos y procedimientos para promover la integridad, la supervisión, el control interno y el control en su interacción comercial con terceros; a los efectos de prevenir, detectar y corregir ilícitos y fomentar una cultura de integridad empresarial.[3]

 

El Registro se implementará mediante una plataforma digital, donde pueden inscribirse las empresas y entidades que tengan interés en el avance y desarrollo de este tipo de acciones, a los fines de mejorar la transparencia de sus operaciones, sin hacer distinción -por lo menos en este punto y hasta este momento- entre operaciones celebradas con el Estado o entre privados.

 

Como surge de la Resolución 3/2021 OA, la creación -y puesta en marcha, puesto que el RITE se “inaugurará”, según sostiene la OA, en 2022- de este Registro para empresas y entidades se vincula con las recomendaciones formuladas por la OCDE a la Argentina en 2019, alineándose con experiencias comparadas similares[4], que arrojan resultados positivos en cuanto a la ética e integridad en los negocios. Las empresas y entidades -con o sin fines de lucro-, de cualquier tamaño, están invitadas a inscribirse en el Registro, atento a que dicha inscripción será voluntaria.

 

Además, se señala que para ingresar a este registro de transparencia no será requisito previo contar con un programa de integridad ya implementado en el interior de la empresa o entidad. Esto surge como un punto de inflexión interesante y útil: si aquello que se busca es implementar herramientas, incentivos, para que las empresas eleven sus estándares de integridad a la hora de hacer negocios, deviene imprescindible que se incluya a aquellas compañías y entidades que aún no hayan incorporado uno.

 

Ya sea que se deba al desconocimiento, a la falta de capacidad instalada para generar e implementar un programa de estas características -piénsese en el caso de una empresa más pequeña, una PyME-, echar mano a las herramientas provistas por esta plataforma surge como una acción positiva tomada por parte del Estado Nacional (invitando en el art. 28 a las provincias a adecuar su legislación a los lineamientos de la ley), sin imponerle condiciones mediante una reglamentación que pudiera no ser “adecuada”, eficaz y útil para su entidad, conforme a la finalidad tanto de la 27.401 como del RITE.

 

Es en esta lógica que la OA expresamente sostiene: “RITE será más que un registro: será una plataforma de aprendizaje, de intercambio y de promoción del crecimiento; un espacio para que las empresas desarrollen y maduren sus PI e incorporen miradas innovadoras integrando cuestiones que a veces tienden a disociarse, como integridad y género o integridad y derechos humanos.”[5]

 

Ampliando así la mirada propia de la 27.401, que se erige como una norma que busca evitar los riesgos de tipo criminal en el interior de una persona jurídica, se incluyen otros elementos, que elevan el nivel de discusión y debate en cuanto a la ética e integridad en los negocios, como podrían ser cuestiones de género, derechos laborales, entre otras que se relacionan de manera íntima con la integridad de una empresa.

 

Como la inscripción será voluntaria, se prevén ciertos beneficios  sujetos a la misma -que más allá de lo hasta aquí manifestado en cuanto a la adopción y robustecimiento de un PI-, como ser incentivos específicos con diferentes organismos estatales que se buscarán celebrar, tales como la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC), la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), la Procuración del Tesoro de la Nación, la Comisión Nacional de Valores (CNV) y la Secretaría de Innovación. Atento a que esta plataforma se encuentra aún desarrollándose, no se puede conocer a este punto cuáles serán aquellos incentivos específicos -y se espera, sean convincentes y beneficiosos para las empresas- que se obtendrán mediante la inscripción en el RITE.

 

Para la inscripción se solicitarán los datos de identificación de la entidad tales como: razón social, C.U.I.T., actividad principal y secundaria, facturación anual, dispersión territorial de la actividad, solicitado a los efectos de perfilar y categorizar a la empresa como organización civil, microempresa o PyME, Gran empresa o Multinacional, o Empresas con participación Estatal. Posteriormente, seguirá con la carga de la información, y se procederá a calificarla en niveles, dependiendo del grado de madurez de su programa de compliance.

 

Conforme al nivel en el que se encuentre, según la información que se dispone hasta el momento, los pasos a los niveles más elevados se harán de forma secuencial, mediante avances concretos que deberán ser cargados en la plataforma, y para ello se otorgarán herramientas a los efectos de poder avanzar en los niveles, para lograr PI más maduros, mejorando entonces los requisitos establecidos por la norma para la contratación con el Estado Nacional.

 

La creación del RITE, surge como una respuesta a una falta de reglamentación de los artículos 22 y 23 de la ley 27.401, que no había tenido una respuesta acabada mediante el DR 277/2018 del PEN, cuya falta de parámetros a la hora de saber o entender qué se entendía por un PI “adecuado” fue remarcado por parte de la doctrina[6].

 

El modo de implementación de este Registro de Transparencia, su finalidad y -previsibles y futuros- beneficios aparece como una herramienta en donde las personas jurídicas que queden alcanzadas por la 27.401 tendrán, no sólo pautas de mesuración en torno a qué se entiende por un programa de integridad adecuado, sino que podrán participar de forma activa e interactiva, intercambiando buenas prácticas, mejoras y modificaciones a sus propios programas, en el armado, maduración y evolución de dicho concepto.

 

Cabe poner de resalto que tomar parte del RITE y estar inclusive en el más alto nivel no quiere decir que, necesariamente, se tenga un PI “adecuado” conforme a la 27.401. Según el DR 277/2018 del PEN, establece en su art. 1 que la OA establecerá los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la Ley N° 27.401. Hasta este punto y mediante la Resolución 3/2021 de la OA, se instauró como una vía para canalizar, trabajar y robustecer los PI de los entes y empresas, conforme a las definiciones brindadas por la 27.401.

 

Aparece como acertada la vía que adoptó la OA en crear un “espacio” de intercambio y concertación en vez de la vía regulatoria, que sería, dada la naturaleza del compliance corporativo y sus bemoles, infructuoso e ineficiente querer establecer líneas o pautas generalizadas que en la práctica se conviertan en un problema para las empresas.

 

Ello, teniendo en cuenta que dependiendo de la actividad, tamaño de la entidad o empresa, el rubro comercial y económico en el que intervenga, la cantidad y tipo de proveedores, los vínculos con otras actividades económicas -que presenten mayores o diversos riesgos a los propios-, la expansión geográfica de actividad, si se trata de una compañía de capital extranjero o nacional, entre tantos otros parámetros que podrían nombrarse, sería imposible generar una reglamentación que pudiese prever aquello que cada empresa necesitaría a los efectos de conocer -mapear-, evitar y remediar -llegado el caso- riesgos por hechos de corrupción que se susciten en cada una.

 

Cada una de las personas jurídicas se encuentra en la mejor posición para poder detectar, internamente, cuáles son o podrían ser sus defectos de organización, lo que genera entonces que, a partir de ello, puedan implementar mejores medidas para evitar los hechos de corrupción.

 

A pesar de que la normativa no es del todo clara en cuanto a si estamos ante un modelo de autorreponsabilidad por defecto de organización o ante un modelo de responsabilidad vicarial o heterorresponsabilidad[7], y que por lo tanto deviene difícil descartar alguno de los dos a la hora de analizar el diseño del PI, se pone de resalto que, tener un programa de cumplimiento robusto, serio, permitiría determinar de antemano los siguientes parámetros: quiénes son las personas humanas involucradas y/o encargadas de cada actividad, punto clave a los efectos de determinar las obligaciones y deberes de cada miembro de la organización.

 

También permite conocer si éstas se valieron de la mayor lesividad propia del diseño de la estructura empresarial (ámbitos de competencia propios del organigrama corporativo) para cometer hechos de corrupción; o si en cambio -y ante la sospecha o comisión de estos hechos- las personas humanas involucradas tuvieron que sortear los controles y trabas del programa de integridad para lograr -o tentar- cometer un delito en contra de la administración pública, o activaron las alertas del mismo por su accionar ilegítimo. Entonces, un programa de integridad serio permite establecer de forma clara y de antemano, quiénes serían las personas humanas responsables (y en qué calidad) de los hechos de corrupción.

 

A modo de colofón

 

De esta forma se puede ver que, teniendo un programa de cumplimiento robusto,  maduro, donde se realice un mapeo de los riesgos propios de la actividad de la empresa o entidad; se establezca un código de integridad aplicado y conocido por todas las personas que trabajen en la empresa -directores, administradores y empleados-; donde se den capacitaciones periódicas en torno a este punto; donde se establezcan controles internos -procedimientos específicos- a los efectos de prevenir ilícitos -la ley establece que obligatoriamente debe existir en el ámbito de procesos licitatorios con el sector público-, y -optativo, según la norma, pero esencial en cuanto a lo que hace a un programa de compliance eficaz y actualizado- se hagan revisiones periódicas y sucesivas de los riesgos penales a los que se encuentra expuesta la empresa, entre otros puntos, otorga un camino propicio a poder considerar el PI de la entidad o empresa como uno “adecuado” conforme a la normativa, lo que llevaría a poder solicitar la exención de pena de la persona jurídica -si se reúnen los demás requisitos previstos por la norma- prevista en el art. 9 de la Ley 27.401.

 

A pesar de que a la fecha se desconocen los efectos jurídico-administrativos que tendrá la registración en el RITE, desde un punto de vista de cómo se prevé su -estimada- entrada en vigencia para el año próximo, la cual se hace desde una plataforma colaborativa, donde las entidades y compañías puedan madurar sus programas de cumplimiento e integridad partiendo desde la colaboración eficaz y voluntaria, surge a todas luces como una alternativa más eficaz, adaptada a la realidad jurídica del fenómeno y con menores imposiciones y reglamentaciones que podrían tener efectos contraproducentes al interior de la empresa, en cuanto al cumplimiento efectivo de la 27.401. 

 

Por último, y aquello que hace a la implementación -eficiente- de un PI que busque prevenir riesgos empresariales en cuanto a la comisión de delitos de corrupción, y fundamentalmente a la adecuación de aquél con la normativa vigente, la inscripción en el RITE, el uso y la interacción incipiente y proactiva, el avance en los niveles planteados para lograr tener un programa de integridad cada vez más maduro, será un elemento de ponderación de importancia a la hora de valorar la adecuación o no del PI implementado por una compañía, ante la investigación criminal por la comisión de alguno de los delitos contenidos en el art. 1 de la 27.401, y si corresponde o no eximirlo de pena. Sin dudas, será un elemento de importancia al cual los distintos operadores jurídicos podrán recurrir en pos de determinar si cumple o no con el requisito de contar con un “programa de integridad adecuado”. 

 

 

Citas

(*) La autora es Abogada, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba en donde se desempeña como adscripta de Derecho Penal I. Cursa la Especialización en Derecho Penal Tributario y Económico en la UES21. Actualmente ejerce la profesión liberal en Córdoba, habiendo trabajado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA y en el O´Neill Institute- Georgetown Law School.

[1] Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal; Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el artículo 265 del Código Penal; Concusión, prevista por el artículo 268 del Código Penal; Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal; Balances e informes falsos agravados, previsto por el artículo 300 bis del Código Penal.

[2] https://www.iadb.org/es/project/AR-T1166

[3] Cfr. Ab. Diego H. Martinez, clases dictadas en el marco del Seminario en Compliance organizado por Nicolas Durrieu y Raúl Saccani (directores), THOMSON REUTERS LA LEY, 2019.

[4] Como lo son: el registro de empresas íntegras en México, éticas en Brasil, o anticorrupción en Colombia.

[5] https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/rite_consideraciones_generales_junio2021.pdf

[6] Cfr. Juan Pablo MONTIEL, “Ley 27.401 y criterios para determinar la idoneidad de los programas de integridad” en “Compliance, anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresaria”, Suplemento especial de LA LEY, 2018.

[7] Cfr. Carolina ROBIGLIO y Juan Pablo MONTIEL en “Compliance, Anticorrupción y Responsabilidad Penal Empresaria”, Suplemento especial de LA LEY, 2018.

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