Hemos advertido con preocupación que cuenta con media sanción el proyecto de ley que pretende regular las Responsabilidades de los Proveedores de Servicios Internet (PSI). El mismo fue sancionado por el Senado en noviembre de 2016, encontrándose actualmente al aguardo de la media sanción restante de la Cámara de Diputados. 

Entendemos que es intención del Poder Legislativo regular ciertas conductas de los PSI, las que hasta ahora contaban con una muy pobre normativa a la que sujetarse. Coincidimos en la necesidad que ello suceda, sin embargo el hecho de regular sus conductas de modo alguno debe ir en detrimento de los derechos de terceros como sucederá en caso de sancionarse definitivamente esta ley.

En primer lugar es importante recordar que el comercio electrónico constituye un canal de actuación comercial relativamente nuevo, cuyos orígenes se remontan aproximadamente a la década del 90, habiendo ganado su amplia notoriedad hace apenas unos pocos años.

Ahora bien, es razonable que debamos adaptarnos al advenimiento de las nuevas tecnologías, sin embargo ello no puede ir en detrimento de derechos amparados por normas preexistentes, como lo son la Ley de Marcas y Designaciones 22.362 y la ley de Propiedad Intelectual 11.723.

Y de sancionarse este proyecto de ley sin modificaciones se verían seriamente afectados los intereses de los titulares de tales derechos, vulnerando además lo normado respecto del deber de prevención del daño, recientemente regulado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

No consideramos correcto, en primer lugar, que se consideren PSI por igual a los siguientes sujetos, sin distinción alguna entre ellos (art. 3 del proyecto de ley):

• Proveedores de acceso, interconexión, transmisión y/o direccionamiento de contenidos: son aquellos que operan una red propia o ajena o que proveen servicios de acceso o interconexión a su red o a otras redes, así como la transmisión y/o direccionamiento de contenidos generados o provistos por terceros y la operación y resolución de direcciones IP y nombres de dominio.
• Proveedores de servicios de almacenamiento automático o memoria temporal (cache) de contenidos: son aquellos que almacenan en sus sistemas los contenidos provistos o solicitados por terceros de forma automática, provisional y temporal, con la única finalidad de hacer más eficaz la transmisión ulterior de dichos contenidos a otros destinatarios del servicio.
• Proveedores de servicios de publicación y alojamiento de contenidos: son aquellos que, por sí o por intermedio de terceros, almacenan contenidos a requerimiento de terceros, o ponen a disposición plataformas tecnológicas que permiten la publicación y/o el almacenamiento de contenidos de terceros para su posterior acceso o transmisión a través de las redes.
• Proveedores de servicios de comercio electrónico: son aquellos que mediante la utilización de diversos recursos tecnológicos ponen a disposición, intermedian u operan un ámbito o plataforma que permite la realización de operaciones y actividades comerciales entre terceros.
• Proveedores de servicios de enlace y búsqueda de contenidos: son aquellos que brindan  servicios de indexación, direccionamiento, enlace y búsqueda de contenidos generados por terceros, disponibles en la red, mediante la utilización de diversos recursos tecnológicos.

No puede admitirse equiparar a cada uno de los distintos sujetos que indican los acápites antes transcriptos y adjudicarles idénticas responsabilidades. Las funciones y roles que cada uno de ellos desempeñan no son las mismas entre sí, y por ende no son pasibles de idéntica regulación. A modo de ejemplo, nada tiene que ver en el rol que desempeña en la web un proveedor de acceso de contenido, con un proveedor de servicio de comercio electrónico.

En particular, preocupa la situación que se genera al incluir dentro de los PSI regulados por esta ley a los proveedores de servicios de comercio electrónico (art. 3, inc. 1.4).

Véase que la redacción de dicho acápite indica que se entiende por proveedores de servicios de comercio electrónico a aquellos que “intermedian u operan” un ámbito o plataforma para la realización de operaciones entre terceros.  Luego quita toda responsabilidad a dichos PSI por los contenidos generados por terceros, sin distinción alguna, dejando así de lado una situación muy frecuente que se presenta, cuando estas plataformas intervienen activamente en la publicación para potenciar su exposición y fomentando así que la transacción se concrete. Hay casos en que si bien los contenidos son generados por terceros, este PSI participa de todas formas activamente en dichas publicaciones, proporcionando herramientas tendientes a fomentar las ventas en el sitio. Es el caso en que el PSI provee imágenes, contrata ad words e implementa otras acciones a tales fines.  Las plataformas se ven beneficiadas cuando la transacción se lleva a cabo en virtud que normalmente suelen percibir comisiones respecto de las ventas, motivo por el cual la participación activa es frecuente y tiene su explicación.

Preocupa en particular la redacción de los artículos 4, 5 y el primer párrafo del art. 6. El art. 4 obliga a promover una acción judicial contra el PSI para obtener la protección de su derecho. En su artículo 5 la norma pretende eximir al PSI de cualquier obligación de monitoreo de aquellas publicaciones que puedan afectar derechos de terceros. Y por último, el primer párrafo del art. 6 pone al afectado en la necesidad de promover un “amparo” en la justicia federal para que se ordene la baja de la publicación en cuestión. El uso del término “amparo” deja dudas respecto del procedimiento.

Los Proveedores de Servicios de Internet no serán responsables por los contenidos generados por terceros, excepto cuando, habiendo sido debidamente notificados de una orden judicial de remoción o bloqueo dictada en los términos del artículo 6° de la presente ley, omitan dar cumplimiento a la misma, en el plazo correspondiente.

Artículo 5:

Los Proveedores de Servicios de Internet no tendrán en ningún caso la obligación de monitorear o supervisar los contenidos generados por terceros, de forma genérica, a fin de detectar presuntas infracciones actuales a la ley o de prevenir futuras infracciones.

Artículo 6 (primer párrafo): 

Toda persona podrá promover una acción de amparo ante el juez federal con competencia en su domicilio, con el objeto de solicitar que se retire, bloquee, suspenda y/o inhabilite el acceso a los contenidos específicos a los que los Proveedores de Servicios de Internet mencionados en el Artículo 3° den acceso, interconecten, transmitan y/o direccionen, almacenen, alojen, intermedien, enlacen y/o busquen, que lesionen derechos legalmente reconocidos. …

En conclusión, esta norma afecta el derecho de propiedad de un titular marcario que vea infringido su derecho. No contempla los casos de participación activa de los PSI, como en aquellos casos en los que “ayudan” a quienes suben los contenidos en infracción a promocionar los mismos (ejemplo de ad words). Además colisiona con el deber de prevención del daño el cual fue recientemente receptado por el artículo 1710 del nuevo Código Civil y Comercial:

Art. 1710. Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: 

a) evitar causar un daño no justificado;

b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;

c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Esperamos que la Cámara de Diputados sepa advertir los serios perjuicios que la sanción de esta ley conllevarán para los titulares de derechos, y proceda a introducirle las modificaciones pertinentes, de modo tal de no afectar, mediante la misma, derechos de terceros.